Abusos sexuales en ámbitos de violencia doméstica
Abusos sexuales en ámbitos de violencia doméstica
¿Delitos dependientes de instancia
privada?
La necesidad de adecuar el análisis
a una mirada con perspectiva de género
Por
Gisela Solimine y Navia Marina Capozucchi
1. Introducción
La historia de los códigos penales
argentinos es un claro ejemplo de cómo la ley penal ha sido puesta al servicio
del patriarcado a fin de negar la dignidad personal de las mujeres, generando
estereotipos y protección únicamente en sus roles de madres, esposas o hijas.
Tal es así que, desde antaño, han
existido figuras delictivas que han negado el ejercicio de la libertad de las
mujeres en materia sexual: baste con recordar ejemplos clásicos como el
adulterio[1] y
los delitos contra la honestidad, en el ámbito sexual.
Felizmente, en el año 1999 se
sancionó la ley 25.087 que importó un importante cambio de paradigma en el bien
jurídico afectado para este último grupo de delitos. Así, dejó de tratarse de
“Delitos contra la honestidad”[2]-,
para pasar ahora a tratarse como “Delitos contra la integridad sexual”. Claro
que esta nueva nomenclatura ha recibido algunas críticas[3], de modo
que existe cierto consenso en el ámbito doctrinal en cuanto a que el término
debe ser interpretado en el sentido de que lo ofendido es el derecho a disponer
del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad y que en verdad debe hablarse de
“libertad sexual”, en alusión a la posibilidad que cada ser humano tiene de
autodeterminarse en materia sexual[4].
Otro avance importante en la materia
ha sido la de abandonar la creencia de que no podían existir violaciones en el
seno del matrimonio y, por el contrario, comprender que las relaciones sexuales
no consentidas dentro de una relación de pareja efectivamente resultan
constitutivas del delito de abuso. Pues bien, durante decenas de años se ha
dudado si la mujer casada podía ser violada por su marido, no solo porque se
consideraba siempre honesto el acto sexual en el seno del matrimonio, sino
además porque el Código Civil imponía a la mujer casada un débito conyugal que
la obligaba a satisfacer las demandas sexuales de su esposo[5].
Afortunadamente, esta discusión
también ha sido superada. De este modo, el consentimiento de la mujer en el
matrimonio no es genérico para la práctica de actos de contenido sexual y el
hecho de que anteriormente lo haya prestado de ninguna manera significa que no
pueda poner de manifiesto su negativa, teniendo en cuenta que la libertad
sexual es un bien jurídico de pertenencia individual que ha de actualizarse en
cada caso en particular[6].
En esta dirección, lejos de
interpretar que el hecho de haber tenido relaciones sexuales consensuadas
previas suaviza o neutraliza el reproche penal, hoy dia es posible considerar
que “la agresión sexual en el matrimonio puede ser (aún) más grave que la que
se lleva a cabo por una persona desconocida, precisamente porque además del
atentado contra la libertad sexual que sufre la víctima, se afecta a lo
esencial en las relaciones de pareja: los vínculos de solidaridad, socorro
mutuo y cuidado que exige el Codigo Civil”[7].
Precisamente, este trabajo se centra
en los abusos sexuales que suceden entre quienes tienen o han tenido una
relación de pareja, con especial énfasis en las tensiones que se generan entre
el derecho a la intimidad del que gozan las mujeres víctimas (y que la
instancia privada busca proteger) con el interés público que ciertos abusos,
por su gravedad, podrían comprometer, cuando no existe voluntad por parte de la
víctima de perseguir penalmente a su agresor.
En efecto, tratándose los abusos sexuales
de delitos dependientes de instancia privada, tras recordar las normas que así
los caracterizan en el punto 2, se habrán de mencionar los fundamentos por los
cuales se ha decidido supeditar el inicio de un proceso penal a una
autorización de la víctima (punto 3). También en el punto 4 se estudiará la
retractación o desistimiento de la acción penal y su posibilidad de ser
aplicada en nuestro medio, pese a no encontrarse expresamente prevista en los
códigos, ponderando su utilidad cuando el arrepentimiento proviene de una
decisión libre y voluntaria.
Seguidamente, tras realizar una
somera aproximación a la normativa existente en materia de género y explicar
brevemente las etapas del círculo de violencia -a lo que nos dedicaremos en los
puntos 5 y 6-, se reseñarán los hechos y argumentos de la sentencia P.
132.936-RC, "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal ante el Tribunal de Casación-
s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 87.316 del
Tribunal de Casación Penal, Sala V", rta. 18/08/2020, de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que resulta un fallo
ejemplificativo pues allí se afirmó la importancia de juzgar con perspectiva de
género (punto 7).
Luego, teniendo en cuenta este
enfoque, se procurará analizar si una manifestación negativa en torno a la
instancia de la acción en casos de violencia sexual en el marco de relaciones
vinculares puede ser desplazada frente a la determinación de que la víctima se
enfrenta a violencia de género extrema por parte de su agresor, en el sentido
de que compromete su vida y su integridad física (punto 8).
Adelantamos que, en nuestra opinión,
la respuesta habrá de ser positiva, pues la obligación de los Estados de
promover la igualdad de la mujer y disponer medidas de protección incluye el
deber de eliminar normas y prácticas que sustenten formas de violencia contra
la mujer, lo que comprende la falta de persecución penal de casos de violencia
sexual en estos ámbitos domésticos.
Sin embargo, tal como
desarrollaremos en el punto 9, esta solución no puede ser genérica sino que su
aplicación debe ser sumamente restrictiva, siendo que el foco debe ser colocado
en la atención especializada que se le debe brindar a la víctima, tal como lo
ordena el art. 132 del CPN[8].
Ello, en procura de fortalecer su perspectiva y otorgarle las herramientas para
que la decisión que tome respecto de la instancia sea libre. Es decir, no
siempre que la víctima de violencia de género decida no instar o retractarse se
debe considerar inválida su manifestación, sino que sólo lo será en los casos
en que se vincule directamente con la violencia denunciada y resulte peligroso
para ella permanecer en ese ámbito. De ahí que, si se demuestra que existen
razones atendibles para no proseguir el proceso, se debe respetar dicha
decisión, más allá de que se continúe con el proceso de fortalecimiento desde
otras áreas (como por ej., facilitando atención psicológica gratuita,
fomentando su participación en grupos de autoayuda, etc.) con la finalidad de
que se reconozca a sí misma como víctima, generando espacios para que pueda
adquirir herramientas suficientes para superar esa situación y lograr así su
empoderamiento para decidir libremente.
En definitiva, la propuesta es que
cada caso en concreto sea analizado de manera minuciosa, reconociendo las
problemáticas en las que se inserta, y que la solución que se adopte para cada
uno de ellos sea la que mejor compatibilice el proceso penal con los intereses
de las víctimas, los que a veces pueden estar vinculados con su protección y otras
con el respeto de su voluntad. Así -y sólo así- se logrará hacer justicia con
una verdadera perspectiva de género.
2. Los delitos dependientes de instancia privada
Dentro de la categoría de delitos de
acción pública que, conforme el artículo 71 del Código Penal de la Nación,
deben iniciarse de oficio, aparece un número reducido de delitos que, como
condición de procedibilidad[9],
requieren que la persona agraviada manifieste de manera voluntaria su interés
en que se persiga a los eventuales partícipes del hecho ilícito: que inste la
acción penal. Presente ese acto de impulso, el Estado estará habilitado para la
persecución penal, sujeta al régimen común de acción pública.
Los delitos que dependen de
instancia privada están nominados en el artículo 72 del Código Penal y,
conforme el inciso 1°, son los previstos en los artículos 119 (abuso sexual),
120 (estupro) y 130 (rapto) del Código Penal, todos ellos contra la integridad
sexual, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas
en el artículo 91. Seguidamente, el inciso 2° contiene las lesiones leves, sean
dolosas o culposas, y el inciso 3° el impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes.
Este artículo concluye con la
indicación de que no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia
del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales y establece
excepciones en las que se deberá proceder de oficio, como por ejemplo, en los
delitos contra la integridad sexual cuando la víctima sea menor de 18 años o
declarada incapaz[10]; y,
en los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés
público.
Como señalamos en el párrafo
anterior, la ley de fondo admite la promoción de la acción por dos vías: por
denuncia o acusación, quedando las legislaturas provinciales autorizadas para
regularlas de una u otra forma. Y así es que el artículo 7° del Código Procesal
Penal de la Provincia de Buenos Aires dispone, en lo que aquí interesa, que
“…La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las
personas autorizadas por el Código Penal no formularen denuncia ante autoridad
competente…”. En forma acorde, el artículo 285, párrafo segundo del mismo
cuerpo legal, establece que “…Cuando la acción penal dependa de instancia
privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar, conforme a lo
establecido por el Código Penal, debiendo observarse, en su caso, lo dispuesto
por el último párrafo del artículo 7 de este Código…”.
Hasta aquí se han presentado los delitos
dependientes de instancia privada en los códigos de fondo y forma. Veremos en
el siguiente acápite cuáles han sido los fundamentos para su inclusión,
supeditando el inicio de una investigación a la denuncia del agraviado.
3. Fundamentos de la exigencia de una condición previa para habilitar la persecución penal
Los motivos por los que se han hecho
depender de esta condición algunos delitos son diversos —como se verá a
continuación— pero, en cualquiera de ellos, ha sido consagrada como una
prerrogativa a favor de la víctima y nunca como una garantía acordada al
imputado.
En esta línea se ha expresado la
Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 1878, “F., H. M. s/ Recurso de
casación”, rta. 28/2/2007 y la Sala I, en causa N°2232, "Sagradín, Roberto
Ernesto s/ recurso de Casación", rta. 13/9/2001, al señalar que “el
precepto que consagra la cláusula relativa a la instancia privada tiene por objeto
primordial la tutela de los intereses de las víctimas de tales delitos, y no de
quienes los cometen o participan en ellos”.
Así entendida, se ha dicho que “la
instancia es un derecho exclusivo de la víctima del delito, o de sus
representantes, removiendo el obstáculo, establecido por la ley, para el libre
curso de la acción pública de oficio”[11].
En cuanto a su razón de ser, la
acción dependiente de instancia privada reconocía en la formulación original de
nuestro código de fondo un único fundamento y explicación: el strepitus fori (escándalo judicial) que
puede causar el proceso y que es susceptible de agravar la lesión sufrida por
la víctima
“la razón
para que en todos estos casos la acción sea de instancia privada es que la
publicidad puede afectar aún más a la víctima del hecho, a causa del strepitus
fori. Piénsese
cómo puede incidir sobre la víctima de una violación, por ejemplo, la
publicidad que inevitablemente acarrea el proceso o el dolor renovado por el
recuerdo, la presencia del autor, los debates, etc.”[12].
No
obstante, los autores prefieren interpretar que su fundamento se halla en la
necesidad de moderar la arbitraria confiscación de conflictos —que es parte
esencial del poder punitivo— en procura de que la acción dependa de la víctima,
quien es la más indicada para juzgar los eventuales perjuicios que puede
acarrearle; o más brevemente: “el fundamento de la instancia privada no puede
ser otro que evitar la doble victimización”[13].
Así, otro argumento, al margen del strepitus fori, como bien señalara
Alfredo Vélez Mariconde, es la eventual posibilidad de
daño moral que puede sufrir la víctima, con la renovación de sus vivencias
desgraciadas[14], es
decir, el sometimiento de la víctima a una revictimización o victimización
secundaria al obligarla a afrontar el proceso.
Entonces, para los casos de los
delitos contra la integridad sexual, la instancia inicial requerida por los
delitos enumerados por el inciso 1° del artículo 72 importa un límite a la
acción pública, que tiende a proteger la intimidad, la dignidad personal y el
decoro de la víctima o su familia ocasionados por el proceso.
De todos modos, este mismo inciso
hace a un lado la necesidad de instancia cuando resultare la muerte de la
persona ofendida (lo que resulta sensato, pues será imposible conocer su
voluntad) o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. Vale aclarar que se
trata de las lesiones clasificadas en doctrina como “gravísimas” y son aquellas
que producen “una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente
incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido,
de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de
la capacidad de engendrar o concebir”.
Por otra parte, evitar el daño
provocado por el strepitus fori no es
el único fundamento para exigir la instancia privada para los delitos de
lesiones leves en el segundo inciso del art. 72. Aquí, la justificación,
además, obedece a la necesidad de descomprimir la saturación que padecen los
tribunales por el incremento constante de causas sometidas a juzgamiento, sobre
todo cuando se trata de infracciones de poca entidad que afectan mínimamente la
convivencia social[15].
En razón de este otro fundamento es
que el artículo 72, en su última parte, inciso b), contempla excepciones
específicas en las que el Estado puede promover la acción sin consultar la
voluntad de la víctima: cuando medien razones de seguridad o de interés
público.
El concepto “seguridad pública” se
ha entendido como “seguridad común” o, en su sentido más amplio, como
“resguardo o protección de la colectividad”. Por su parte, el de “interés
público” es asimilado al de “interés jurídico del Estado”, es decir que se
procura proteger las instituciones creadas por la Constitución y las leyes, que
trascienden el interés individual y ponen en riesgo concreto o comprometen un
bien útil o necesario para la comunidad[16]. A modo
de ejemplo, en el Código comentado de D´Alessio
y Divito se ha entendido que
configuraba la primera de las excepciones la conducción temeraria de un
automóvil o en estado de ebriedad, la conducción negligente o imprudente de un
transporte público, el accionar de una
patota, o la puesta en peligro de la continuidad de un servicio público; y, la
segunda, la alteración del orden dentro de una repartición pública, o cuando la
víctima o el autor es un representante de la autoridad.
Sin embargo, en tiempos más recientes, y a
partir del cambio de concepción y el mayor reconocimiento de los derechos de
mujeres en situación de vulnerabilidad, se ha entendido que los casos de
lesiones leves provocadas en el marco de violencia doméstica pueden constituir
excepciones a la regla fijada en el inciso 2° del artículo 72, por estar
comprometido el “interés público”.
Bien es sabido que, en este tipo de
casos, el Estado tiene el deber de cumplir con su obligación de tutela real y
efectiva de las pautas establecidas en la Ley 26.485, que contempla el derecho
de las mujeres a vivir una vida sin violencia. A su vez, el Estado debe plasmar
los compromisos que, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
internacional, se asumieron con la ratificación de la “Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”[17] y
la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer” -Convención de Belem Do Pará-[18] a partir
de las cuales el país se comprometió a investigar, sancionar y reparar de
manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres
estén involucradas[19].
Con esta perspectiva, se abandona la
idea de que se trataba de una cuestión privada y se interpreta que el deber del
Estado argentino que emana de los compromisos internacionales asumidos al
ratificar estas convenciones resulta un interés público suficiente para
justificar la continuación del proceso en ciertos casos, con independencia de
la voluntad en contrario expresada por la víctima.
Por ejemplo, así lo resolvió la Sala
I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N°
79550 caratulada “Lopez Jason Aníbal S/ recurso de casación”, rta. 30/03/2017,
al señalar que “este tipo de delitos impiden ponderar la voluntad de la
víctima, la que ha de reputarse inválida o no vinculante, puesto que la
gravedad de los hechos pesquisados en supuestos de violencia de género, impide
valorarlos como casos de interés particular o privado”. Justamente, allí se
afirmó que “cualquier manifestación de voluntad esgrimida por la víctima en el
sentido de suspender, hacer cesar o continuar el proceso debe ser realizada
fuera de cualquier estado de vulnerabilidad y con plena libertad (arts. 260 y
276 C.C.yC., reglas 3, 10, 11, 17, 18 y 19 de las Reglas Básicas sobre Acceso a
la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad), lo que no fue el
caso de autos”.
La propuesta de este trabajo será
analizar la posibilidad de trasladar este razonamiento -que justifica la
investigación de oficio en casos de lesiones leves provocadas en el marco de
situaciones de violencia- a los abusos sexuales que ocurren bajo esta modalidad
delictiva para lo cual, la ley, establece únicamente como mecanismo de
excepción que haya resultado la muerte o lesiones gravísimas[20]. Es
decir, cuando el daño ya está producido y se ha incumplido el deber especial de
protección.
Ello, sin perjuicio de que se hará
especial hincapié en el proceso de fortalecimiento de la víctima a fin de que
pueda salir de esa situación de vulnerabilidad para tomar sus decisiones con
libertad, utilizando para tal análisis una real perspectiva de género y evitando
la aplicación de fórmulas genéricas.
4. El instituto de la retractación de instancia
Con el mismo fundamento de preservar
la intimidad en los delitos sexuales, aparece el instituto de la retractación
de la instancia, que implica la posibilidad de no continuar una investigación
frente al arrepentimiento de la víctima quien con anterioridad la había
prestado, como sucede, por ejemplo, si el curso del proceso le impone una
pesada carga emocional y existan riesgos de revictimización.
Ello así, está expresamente previsto
en algunas legislaciones[21] y,
en nuestro país, se la ha utilizado como solución pretoriana y con aval en
calificada doctrina.
En tal dirección, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y
Alejandro Slokar sostienen
que:
“no puede entenderse la instancia privada como una única instancia formal e
irrevocable, sino que se requiere una mayor flexibilidad en su interpretación
jurídica, adaptada a las particularidades de cada caso”.
Así, proponen que,
como justamente la acción depende de la instancia privada, “es mucho más
adecuado entender que avanza hasta donde siga siendo instada y se detiene
cuando deja de serlo”. De tal modo, al no haberse removido el obstáculo
procesal de perseguibilidad, el tribunal se debería limitar a finalizar el
proceso[22].
En la misma línea, Alberto Binder critica el sinsentido de
concederle a la víctima de una violación, por ejemplo, la posibilidad de
autorizar el trámite del proceso en los primeros momentos de éste (cuando
todavía posiblemente se encuentre sometida al trauma de los hechos ocurridos)
para, luego, despojarla de ese poder cuando ya ha podido pensar con mayor
tranquilidad si el proceso penal es conveniente o no o si es el modo más
adecuado de proteger sus intereses[23].
Si bien no se soslaya que para un
nutrido sector de doctrina[24] y
jurisprudencia[25] la
instancia es irretractable, admitir la retractación luce razonable y garantiza
los fines que, justamente, el instituto de la instancia privada pretende
proteger, vinculado con la preservación de la intimidad de la víctima.
Es que, en nuestro criterio, esta
posición rígida e inflexible resulta incompatible con el respeto de nuestros
derechos como mujeres libres, empoderadas e independientes, capaces de tomar
nuestras propias decisiones. No se alcanza a comprender por qué habrían de
ignorarse nuestros deseos e invalidar nuestras manifestaciones, cuando la decisión
fue tomada con libertad y de manera completamente voluntaria.
Por ello, admitir esta solución, sin
dudas, vela por el respeto del derecho a la autodeterminación de las mujeres,
reconocido en la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales.
Es perfectamente posible que, en un
comienzo, una mujer se presente en una comisaría, fiscalía, juzgado u oficina
especializada para formular una denuncia y, en esa ocasión, manifieste su
intención de instar la acción o aun cuando no sea preguntada expresamente,
decida interpretarse que la acción penal está instada, de manera tácita.
Repárese en que para la jurisprudencia de la justicia bonaerense, no se exige
ninguna formalidad y basta la denuncia del agraviado para tenerla por impulsada[26].
Sin embargo, sea por los motivos que fueren, puede ocurrir que la denunciante
luego, estando más tranquila y tras haber procesado lo que le sucedió, se arrepienta
y exprese su deseo de detener el proceso que ella misma inició.
No podemos desconocer que, en muchos
casos, las mujeres se acercan a estos organismos con la intención de obtener
medidas de protección, mas no la de transitar un proceso penal y, sea por falta
de conocimiento o experiencia, a veces, desconocen qué significa “instar la
acción”[27], no
tienen real dimensión de lo que formular una denuncia implica, e incluso su
objetivo lejos está de pretender generar consecuencias de esta índole para sus
agresores.
No obstante, si nos limitamos a una
interpretación tradicional y rígida de las normas, nos encontraremos con que es
sostenida la jurisprudencia que de ninguna manera admite la retractación o
desistimiento de la instancia, una vez impulsada la acción penal[28].
Así, jurisprudencialmente se ha
dicho que “iniciado el proceso, no es necesaria una actividad ni colaboración
permanente, y el ejercicio de la acción por delitos dependientes de instancia
privada puede ser continuado prescindiendo y aún contra la voluntad expresada
en sentido contrario por el denunciante”[29].
En
concreto, se sostuvo que el desistimiento de la acción penal se encuentra
vedado en tanto “producida la instancia del modo señalado, el ejercicio de la
acción penal continúa, de idéntica manera que en los delitos de acción pública,
puesto que éstos también lo son, sólo que dependen de la promoción privada”[30].
Esta
postura, sin ningún margen de flexibilidad, es la que merece nuestra crítica.
Es que, así presentada, resulta incompatible con el respeto de los derechos de
las mujeres.
Además,
lo concreto es que en los últimos años se ha incrementado la imagen negativa de
la justicia y el Poder Judicial sufre de un importante descrédito[31].
Hay gran desconfianza de la ciudadanía en el sistema de enjuiciamiento penal y
no menos cierto es que el desgaste que el mismo procedimiento genere podría,
incluso, resultar aún más perjudicial que el hecho en sí mismo.
Por
ello, nos parece insostenible afirmar, de manera genérica, que la instancia es
irretractable y, de esta manera, eliminar una solución provechosa para estos
casos como lo es aquella que brinda el instituto de la retractación de la
instancia que estamos analizando.
Justamente,
no se presenta razonable que una mujer adulta sea compelida a enfrentar un
proceso que constantemente le recordará lo vivenciado, cuando ha dejado en
claro que no es de su interés la intervención estatal. Sostener un criterio de
actuación contrario no solo le provocaría un sometimiento revictimizante, cuya
evitación es la principal pretensión de la propia damnificada, sino que además
resulta inadecuado si se lee el caso con perspectiva de género.
En
otras palabras, lo concreto es que debe ser reconocido el derecho a la
autodeterminación personal, en tanto el avance adquirido en materia de derechos
impide aplicar los mismos estándares rígidos que conllevarían a soluciones que
no harían más que afectar los derechos de las víctimas y beneficiarían a sus
ofensores[32].
Claro que el análisis debe ser
diferente si se comprueba que la retractación o desistimiento de la acción se
vincula directamente con el hecho de que la víctima se encuentra inmersa en una
situación de violencia extrema. Aquí, la voluntad puede encontrarse viciada y
es por ello que se impone un análisis sobre cada caso puntual y con cabal
conocimiento de las complejidades de este fenómeno, a lo que dedicaremos los
próximos puntos.
En definitiva, como venimos
sosteniendo, la propuesta en este trabajo consiste en realizar un análisis
pormenorizado de cada caso, sin que la decisión se encuentre supeditada a
estándares rígidos que pueden resultar eficaces sólo para algunas mujeres.
5. Los avances en la normativa de género
En ciertos casos de abusos sexuales
que se producen dentro de una relación de pareja, la falta de instancia o su
retractación pueden constituir una manifestación propia de la violencia, como
por ejemplo, sucede a través de coacciones o intimidaciones ejercidas por el
agresor para que la mujer involucrada retire la denuncia[33]. También
pueden responder a ciertos factores vinculados a la situación de violencia,
como lo es la dinámica del “ciclo de violencia” que atraviesa la pareja, a la
dependencia económica o emocional de la denunciante, o la sensación de que no
será posible salir de esa relación[34], entre
otros.
Tales aspectos responden a
particularidades propias de la violencia doméstica contra la mujer, por lo cual
se requiere capacitación y conocimientos específicos por parte de los
organismos estatales encargados de tratar estas problemáticas.
En razón de ello y en claro avance
hacia una justicia con perspectiva de género, ha sido sancionada la Ley Micaela[35], la
cual establece la capacitación obligatoria en la temática de género y violencia
contra las mujeres para todas las personas que se desempeñen en la función
pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial de la Nación.
Siguiendo con esta idea, ha sido
creado el Ministerio de las Mujeres, Género y Diversidad de la Nación[36],
cuyo objetivo es trabajar por los derechos de las mujeres y diversidades frente
a cualquier forma de desigualdad y violencia. Dentro de su marco de actuación
han desarrollado una guía para una comunicación con perspectiva de género[37],
haciendo alusión a que todo aquello que no se nombra, es invisibilizado,
promoviendo el lenguaje inclusivo y repensando el rol del discurso.
Por otro lado, la protección y
reconocimiento de los derechos de las mujeres ha ido in crescendo en los últimos años, en todos los ámbitos. Si bien no
profundizaremos acerca de su contenido por razones de espacio, no podemos dejar
de mencionar que la normativa rectora en la materia la constituyen, a nivel
internacional, la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer”; la “Convención Americana de Derechos Humanos[38]; y
la Convención de Belem do Pará.
Mientras tanto, en nuestro medio, se
encuentran la Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar[39] y
la Ley 26.485 de Protección Integral, antes nombrada, que han significado un
importante avance en la materia.
A nivel provincial, la normativa de
género también es muy amplia y puede identificarse como finalidad en común que
propende a la conformación de un sistema de justicia respetuoso de los derechos
de mujeres en situación de vulnerabilidad, protegiendo sus intereses, con miras
a formar una sociedad más igualitaria.
Así, en el Código de Procedimiento
Penal, se han incorporado los arts. 143 bis y ter[40] que
disponen la exclusión del hogar del agresor por lesiones dolosas, como así
también se ha instaurado, en materia civil, la Ley de Violencia Familiar[41],
estableciendo un procedimiento expeditivo a fin de obtener medidas de
protección a la víctima de violencia.
Recientemente, la Provincia ha
sancionado la nueva ley de víctimas, Ley 15.232[42], siendo
uno de sus objetivos declarados en el art. 2.a): “Reconocer y garantizar los
derechos de las víctimas de delitos, en especial, el derecho al asesoramiento,
asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia,
tratamiento justo, reparación por los ofensores, celeridad y todos los demás
derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado Nacional es parte,
demás instrumentos legales internacionales ratificados por Ley Nacional, la
Constitución Provincial y los ordenamientos locales”.
Además, dicha norma, mediante el
art. 24, modificó el art. 83 del Código Procesal Penal -que enumera los
derechos de las víctimas durante el proceso- y añadió en su art. 7 otros más,
aclarando que la enunciación no es taxativa y complementa los del código de
procedimientos. En lo que aquí interesa, se garantiza a las víctimas: que sean
mínimas las molestias que le genere el procedimiento, procurando evitar la
revictimización (art. 7.a.II Ley 15.232 y 83.4 del CPP); el derecho a que se le
respete su intimidad (art. 7.b.II Ley 15.232 y 83.5 CPP); el derecho a recibir
asistencia en forma especializada (art. 7.a.V Ley 15.232), a la aplicación de
los programas de asistencia a las víctimas (art. 83.9 CPP), como así también
al patrocinio jurídico gratuito (art.
83.17 CPP).
Finalmente, en sus arts. 9 y 10, la
Ley 15.232 refuerza la idea de que las autoridades deberán brindar atención
especializada y adoptar las medidas urgentes a aquellas víctimas en situación
de vulnerabilidad en razón de género -incluyendo las víctimas de delitos contra
la integridad sexual- a fin de evitar un
peligro inminente.
Por último, es de interés resaltar
que la Ley para la Creación del Registro de casos de Violencia de Género[43]
tiene por objeto la compilación y sistematización de la información de los hechos, tipos y
modalidades de la violencia de género regulados en la Ley Nacional 26.485. La
creación de este registro resulta de suma importancia a fin de poder lograr la
identificación del círculo de violencia en el que se encuentran las víctimas -
del cual hablaremos en el acápite siguiente - las conductas sistemáticas de los
agresores, la posición de la víctima, los distintos grados y tipos de
violencia, entre muchos otros datos que permiten a los operadores judiciales
reconocer la dinámica de este tipo de casos para su mejor tratamiento.
6. Las particularidades de la violencia doméstica: los ciclos de la violencia
Para comprender y contextualizar
nuestra postura respecto de la posibilidad de invalidar las manifestaciones
relativas a la falta de instancia y su retractación en casos donde hay
violencia de género, pasaremos a desarrollar ciertos conceptos básicos acerca
de las principales problemáticas en las que se encuentra inmersa la mujer
víctima en estos casos.
En primer lugar, es importante
recordar que en las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condición de Vulnerabilidad”[44] se
considera como personas vulnerables a aquellas mujeres que, en razón de su
género, encuentren especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. En tal
contexto, se entiende que las víctimas tienen una relevante limitación para
evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de
su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir
una nueva victimización, incluyendo en este grupo a las víctimas de violencia
doméstica e intrafamiliar[45]. A
ello, se debe sumar la vulnerabilidad por violencia de género o contra la
mujer, contemplada y conceptualizada por las reglas 17 a 19 inclusive.
Con esta base, teniendo en cuenta
que claramente se entiende a las mujeres víctimas de violencia de género como
personas en situación de vulnerabilidad, pasaremos a analizar qué actos
constituyen la violencia sexual que se ejerce en dicho ámbito.
En tal sentido, es de interés recordar
que, tal como prevé el inc. 3° del artículo 5° de la Ley 26.485 de Protección
Integral, constituye violencia sexual “Cualquier acción que implique la
vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la
mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres”. De ahí que la
violencia sexual no se límite únicamente a la penetracion forzada, sino que
abarca actos que van desde el acoso verbal, la coacción e intimidación a la
fuerza física y, por supuesto, el abuso sexual.
Por su parte, el estudio multipaís
de la OMS[46]
definió la violencia sexual como actos en los cuales una mujer fue forzada
físicamente a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad; tuvo
relaciones sexuales contra su voluntad por temor a lo que pudiera hacer su
pareja; o fue obligada a realizar un acto sexual que consideraba degradante o
humillante[47].
No es ocioso señalar que la
violencia sexual pergeñada por parte de quienes tienen o han tenido una
relación de pareja es un fenómeno generalizado que afecta a las mujeres de
todas las capas sociales. Pero además, es alarmante que aún hoy día se siga
percibiendo como algo “aceptable” o “legítimo”, lo que trae como consecuencia
que se trate de un delito que rara vez se denuncia o se pretende discontinuar
una vez iniciado el proceso respectivo.
Una de las explicaciones posibles
para que la víctima adopte este tipo de decisiones es el hecho de que se
encuentre inmersa en el denominado “círculo de violencia”. Este concepto fue
trabajado por la psicóloga estadounidense Leonor Walker[48] y
contiene 3 fases o etapas:
1) La primera es la “acumulación” en donde el agresor va
juntando fuerzas y en donde ocurren peleas menores y cuya duración es
indeterminada. Aquí, la víctima tiende a culpabilizarse por la conducta del
agresor.
2) La segunda es la “explosión o descarga”, y aquí es donde se
produce la lesión y/o abuso. Su duración es breve y la víctima experimenta
incredulidad, paralización frente a lo sucedido y tensión psicológica.
3) Finalmente, la tercera y última etapa se define como “luna
de miel”, y es donde el agresor muestra arrepentimiento, se torna cariñoso y
amable, indicando que no va a volver a suceder lo anterior.
Leonor Walker afirma que en los
casos de violencia doméstica este ciclo se repite constantemente, pero dura
cada vez menos y, en cada repetición, se llega más rápido a la segunda fase,
provocando hechos cada vez más violentos y, en ciertos casos, la muerte de la
mujer.
A raíz de esta teoría, no es ilógico
pensar que la víctima pueda encontrarse inmersa en este ciclo al momento de
retractarse de la instancia. De esta manera, tampoco es errado suponer que su
voluntad se encuentre atravesada y/o coartada por su situación de
vulnerabilidad, tras haber sido endulzada con palabras de perdón y
arrepentimiento del agresor (propias de la tercera fase) o bien justificando y
culpabilizándose a sí misma por lo ocurrido (lo cual resulta propio de la
primera fase del ciclo).
En estos supuestos, la víctima puede
no instar la acción o retractarse motivada por el miedo a las represalias del
agresor, por no contar con un adecuado sistema de apoyo, por vergüenza o por
miedo a ser culpada de lo acontecido, presión por parte de la familia o la
comunidad para no revelar los problemas domésticos, poco conocimiento de las
mujeres sobre sus derechos, dependencia económica y la percepción de que la
policía no responde con soluciones apropiadas, etc.
Otro factor que puede estar
determinando la ausencia de instancia o su retractación es el hecho de que el
agresor esté ejerciendo otros tipos de violencia sobre ella[49], como
podría ser violencia económica (amenaza de no proveer alimentos ni manutención
a los hijos) o psicológica (desvalorizando a la mujer, culpabilizándola)[50].
Bajo tales premisas, la decisión de
discontinuar un proceso o no instar la acción no siempre puede ser interpretada
como un deseo genuino y/o manifestación de la libre voluntad de la mujer
víctima. Por ello, es muy importante una adecuada capacitación en la temática
para identificar estos casos, dado que aquí es clave la presencia del Estado,
en atención a la especial protección que plantea el cuerpo normativo
provincial, nacional e internacional -reseñado en el punto anterior-.
Así pues, estimamos que este tipo de
violencia puede ser combatida con intervenciones efectivas, no solo desde el
sistema de justicia sino con una visión interdisciplinaria que permitirán
fortalecer el punto de vista de la víctima y salir de esa situación.
En definitiva, en algunos casos,
cuando la situación represente un riesgo para la víctima, no puede dejarse a su
arbitrio la decisión acerca de la continuación de un proceso contra su agresor,
pues significa el desamparo total por parte del Estado, incumpliendo sus
obligaciones internacionales y la protección impuesta por la normativa
detallada en el punto 5.
7. La necesidad de una justicia con perspectiva de género
Aun cuando no se trata de un caso de
violencia sexual, lo cierto es que resulta de interés repasar los fundamentos
esgrimidos por la Suprema Corte de la Provincia para decidir en la causa P.
132.936-RC, “Altuve, Carlos Arturo
-Fiscal ante el Tribunal de Casación- s/ Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en causa n° 87.316 del Tribunal de Casación Penal, Sala
V”, de fecha 18/08/2020. Precisamente, el fallo da cuenta de que hay ciertos
casos en que la retractación de la víctima no puede ser considerada válida,
debido a la situación de vulnerabilidad a la que se ve expuesta.
En dicho pronunciamiento el Tribunal
se expidió respecto del hecho ocurrido una noche de agosto de 2016, en el
domicilio donde el agresor y la víctima convivían, cuando éste se comportó de
manera violenta, ocasión en la que intentó asfixiarla y le dio una golpiza, estando
ella embarazada de 7 meses. El episodio finalizó cuando ella intentaba escapar
y tomó un trozo de vidrio de una ventana rota y se lo asestó a su pareja en el
estómago, lesionándolo. La calificación legal en la que se subsumió este evento
es la de homicidio doblemente agravado por el vínculo y por mediar violencia de
género, en grado de tentativa (conf. arts. 42 y 80 incs. 1 y 11, Cód.
Penal).
Cabe señalar que de las constancias
del caso surge que la pareja consumía alcohol y drogas y que la víctima había
tenido episodios de autoflagelación y conductas agresivas. Asimismo, una de la
notas características es que quince días después del hecho, esta última intentó
retirar la denuncia y pidió por la libertad de su pareja; posición que mantuvo
al momento de desarrollarse el debate, donde modificó la versión de los hechos
suministrada en la denuncia, poniendo el acento en la autoflagelación y un
forcejeo con el acusado como productores de las lesiones que presentó.
Sobre esta base, el Tribunal en lo
Criminal n° 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata había absuelto al
imputado por considerar que los hechos no estaban lo suficientemente
acreditados; decisión que había sido confirmada por la Sala V del Tribunal de
Casación. Básicamente, se consideró que se trataba de dos personas sumergidas
en la droga, que mantuvieron una discusión y, por la dinámica y caracteres
violentos de ambos, el desenlace no podía ser otro que ese -donde los dos
culminaron lesionados-, siendo que, en definitiva, no se pudo demostrar la
materialidad de la acción descripta por el acusador.
Sin embargo, dicha decisión se
revirtió cuando el caso llegó a conocimiento de la Suprema Corte con motivo de
la apelación deducida por el Fiscal, donde se casó la resolución y se devolvió
la causa al Tribunal de Casación para que se dicte una nueva decisión conforme
a derecho.
En efecto, se tomaron los
fundamentos del recurrente, quien alegó la arbitrariedad de la sentencia
postulando que no se habían examinado de manera suficiente los reclamos que
efectuó, vinculados con una errónea valoración de la prueba y la ausencia de
una perspectiva de género. Sostuvo que era necesario tomar en cuenta el círculo
de la violencia para evaluar los dichos de la víctima y las consecuencias en la
personalidad que sufren las mujeres víctimas de violencia de género[51].
Justamente, del informe socio ambiental incorporado a la causa se desprende que
la víctima y el agresor habían pasado por varias separaciones, causadas por
situaciones de violencia y que frente a dichas situaciones, la víctima tendía a
naturalizarlas y minimizarlas.
De la misma manera, el Fiscal
sostuvo que no se consideró la dinámica vincular que podría haber llevado a la
víctima a haber querido retirar la denuncia, y que, en suma, se desconoció el
contexto que involucra el caso, el cual tiene claramente una connotación de
género en los términos previstos en la Convención de Belém do Pará.
Con base en estas consideraciones,
la Corte bonaerense consideró la falta de perspectiva de género de la decisión
recurrida, en tanto no solo se omitió valorar los hechos conforme la
vulnerabilidad de la mujer víctima y el posible círculo de violencia en el que
se encontraba, siendo que había varias denuncias previas y un informe que daba
cuenta de la personalidad agresiva del imputado, sino que además, se hizo
hincapié en que la nueva versión brindada por la víctima era inconsistente con
las lesiones que efectivamente presentó.
Así fue que se consideró que la
situación de vulnerabilidad y violencia en la que se encontraba inmersa la
víctima para ese entonces hacía imposible sostener que contase con la capacidad
suficiente para tomar decisiones por su propia voluntad, por cuanto se
encontraba totalmente sesgada por el contexto de violencia intrafamiliar. En
esta línea, se afirmó que aquí la retractación de la víctima aparecía como una
consecuencia lógica del círculo de violencia y de su particular vulnerabilidad,
de modo que no podía ser considerada como válida, y que, entonces, el fallo de
la instancia anterior carecía de perspectiva de género.
Así, el Máximo Tribunal provincial
ha expresado que: “la omisión de juzgar con perspectiva de género resulta
especialmente significativa, teniendo en cuenta el compromiso que asumió el
Estado argentino de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer, y establecer procedimientos legales
justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que
incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso
efectivo a tales procedimientos…”
Continuó señalando: “el juzgar con
perspectiva de género propende a garantizar el ejercicio de los derechos de las
mujeres, la igualdad de género y una tutela judicial efectiva, evitando la
reproducción de estereotipos que dan por supuesto el modo en que deben
comportarse las personas en función de su sexo o género (conf. causa P.
125.687, cit.), sin perder de vista que el principio de amplia libertad
probatoria -arts. 16.i y 31 de la ley 26.485- no implica una flexibilización de
los estándares probatorios sino que "...está destinado, en primer lugar, a
desalentar el sesgo discriminatorio que tradicionalmente ha regido la
valoración probatoria a través de visiones estereotipadas o prejuiciosas sobre
la víctima o la persona acusada" (Protocolo para la investigación y
litigio de casos de muertes violentas de mujeres -femicidios- de la Procuración
General de la Nación, año 2018, pto. 4.2.2.)”.
De seguido, cabe traer a colación
las conclusiones
convenidas del ECOSOC de 1997[52], donde se
ha definido la incorporación de una perspectiva de género como: “El proceso de
evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier
actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los
sectores y a todos los niveles. Es una estrategia destinada a hacer que las
preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un
elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la
evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas,
económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por
igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr
la igualdad [sustantiva] entre los géneros”.
En definitiva, la doctrina sentada
por la propia Suprema Corte de Justicia impone realizar un análisis exhaustivo
de cada caso puntual, siendo que de este examen aparecerán ciertas situaciones
que ameritan la intervención del Estado, pese a la voluntad en contrario de la
víctima. Es que el estudio de este fenómeno delictivo demuestra que existen
muchos obstáculos para las víctimas en cuanto al acceso a la justicia para
visibilizar las situaciones de violencia, que además suelen ir acompañados de
estereotipos, miedos, culpa, mirada social, coacción, intimidación, etc, que
debe atravesar para seguir adelante con el proceso penal.
Claro que, todo ello, debe ser
tenido en consideración por los organismos de justicia al momento de evaluar la
continuidad del trámite penal, en miras de proteger a la víctima y garantizar
los derechos consagrados en lo más alto del ordenamiento normativo, sobre todo
cuando se encuentra en juego la vida de quien denuncia.
8. Tensiones entre intimidad e interés público
Los casos de las mujeres víctimas especialmente vulnerables: la excepción a la regla
Las características presentadas en
los puntos anteriores pueden influir en que una víctima decida no instar la
acción penal por la violencia sexual sufrida o pretenda impedir el avance de un
proceso penal que ella misma inició anteriormente. Sin embargo, como hemos
adelantado, si se encuentra inmersa en una situación de especial
vulnerabilidad, por estar sometida por su pareja o expareja, es apropiado
examinar si dicha decisión ha sido tomada libremente por ella.
Frente a estas circunstancias, hemos
visto que la propia ley pondera que si de la violencia sexual ejercida resulta
la muerte o lesiones de las mencionadas en el art. 91 CPN, el Estado se
encuentra habilitado para proceder de oficio, apartándose del derecho a la
intimidad que la norma le reconoce a las personas víctimas.
También señalamos anteriormente que
en casos de lesiones leves es prácticamente pacífica la jurisprudencia en torno
a que existen casos en los que las manifestaciones de las víctimas de estos
delitos que no instan la acción penal o se retractan de la denuncia no pueden
ser consideradas válidas[53].
No obstante ello, el interrogante
que habremos de plantear es si tal conclusión puede ser extendida también a los
casos de violencia sexual. No olvidemos que, a diferencia del inc. 2° del artículo
72 del Código Penal -donde se prevé la posibilidad de instar de oficio en casos
que se comprometa la seguridad o interés público-, las excepciones previstas en
la norma para los casos de abusos sexuales no contemplan ese margen (inciso 1°
del art. 72).
Claro que, a priori, para aquellos casos en que la causa se inició a partir
de una denuncia que la propia víctima formuló, quien luego se arrepiente, la
solución parece sencilla: eliminar la posibilidad de retractarse de la
instancia. Sin embargo este argumento es endeble, toda vez que este instituto
puede resultar útil para favorecer los derechos de aquellas mujeres que, de
manera libre y voluntaria, y con argumentos válidos, se arrepientan del impulso
brindado al inicio del proceso.
Pero además, tal solución dejaría
afuera casos en los que la víctima nunca impulsó la acción, por ejemplo, si la
denuncia la hizo un tercero o el proceso se inició por prevención policial.
Aquí, debe señalarse que las posibilidades de continuar una investigación con
éxito se verá condicionada a la existencia de, por lo menos, un mínimo contexto
de los hechos que sucedieron en su perjuicio[54].
Para estos supuestos, la propuesta
de este trabajo es admitir la posibilidad de que también puedan ser impulsados
de oficio, con independencia de la voluntad de la víctima.
Desde ya, adelantamos que su
utilización no puede ser generalizada[55], pues
debe merituarse en cada caso en concreto los motivos de la decisión -que por
más que sean parte de la violencia, pueden ser justificativos válidos y
obedecer a una decisión libre- y la conveniencia de la prosecución del trámite
en relación no solo con las posibilidades de éxito sino, fundamentalmente, para
evitar la revictimización y las consecuencias negativas que ello pueda
acarrear. Para ello, es clave el seguimiento de ciertas pautas de actuación y
tener en cuenta la especial tutela que merecen las víctimas de violencia
doméstica.
Sobre el particular, la Unidad
Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), junto con la
Dirección General de Políticas de Género (DGPG), dependientes de la Procuración
General de la Nación, han elaborado una guia de actuacion en casos de violencia
contra las mujeres, proponiendo entre sus pautas investigar las razones por las
cuales la víctima se retractó de la denuncia.
Es que, como ya dijimos, mediante la
indagación de los motivos que originan la falta de instancia o retractación se
puede advertir la violencia denunciada y si ella fue determinante en la
decisión, lo cual podría justificar la continuación del trámite contra la
voluntad de la víctima.
Consideramos que, aun cuando no esté
previsto normativamente, admitir una excepción a la instancia privada para los
casos con características como las enunciadas guarda relación con el paquete
normativo tratado en los puntos anteriores, que ampliamente reconoce la
problemática como un asunto de interés público y, en razón de ello, exhorta a
los Estados a prevenir, sancionar y castigar estos delitos, siempre y cuando la
gravedad de los hechos amerite la intervención sin la instancia de la víctima.
En esta línea argumentativa, y tal
como surge de la “Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belem Do Para)”[56],
elaboradada desde el ámbito de la OEA, “para abordar este tipo de violencia es
necesario que las normas relacionadas sean específicas para prevenir, sancionar
y/o erradicar las agresiones infligidas contra las mujeres para lo cual se
requiere eliminar toda norma que de jure o de facto pueda violar los derechos
humanos de las mujeres, en especial el derecho a vivir una vida libre de
violencia[57]”.
El citado documento continúa
señalando: “Los Estados están en la obligación de eliminar o desaplicar también
toda norma que pueda generar una discriminación indirecta entendida esta como
las repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas
características determinadas”.
Asimismo, la ONU, en el marco de la
Asamblea General de fecha 31/03/2011, sobre el “Fortalecimiento de las
respuestas en materia de prevención del delito y justicia penal a la violencia
contra la mujer“ insta también a los
Estados Miembros a que fortalezcan sus mecanismos y procedimientos para
proteger a las mujeres víctimas de violencia dentro del sistema de justicia
penal, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la Declaración sobre los
principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso
de poder, y a que presten para tal fin asesoramiento especializado y
asistencia”. Además, exhorta a los Estados Miembros a que promuevan estrategias
eficaces de prevención del delito y justicia penal para combatir la violencia
contra la mujer, incluidas estrategias orientadas a impedir que vuelvan a ser
victimizadas, entre otras cosas, eliminando los obstáculos que impiden a las
víctimas buscar seguridad, incluidos los relativos a la custodia de los hijos,
al acceso a la vivienda y a la obtención de asistencia letrada”.
Desde esta óptica, estimamos que no
habría impedimento alguno -pese a no estar expresamente legislado- en instar de
oficio los abusos sexuales ocurridos en el marco de relaciones vinculares
cuando se verifique que la falta de impulso está determinada por la violencia
doméstica que sufre, más allá de que esta situación debe constituir la
excepción a la regla fijada por el ordenamiento de respetar los deseos de las
víctimas[58].
Sin perjuicio de todo lo expuesto,
no soslayamos las dificultades con las que en la praxis podríamos encontrarnos al no contar con la colaboración de
la víctima en el avance del proceso. Es que la mayoría de las veces es vital
para el éxito de una investigación su participación activa, sobre todo, a
partir del valor probatorio de sus relatos y la importancia de los peritajes
psicológicos que suelen producirse en estos casos. Desde este punto de vista,
dada la naturaleza de este tipo de hechos, que suelen ocurrir en ámbitos de
intimidad y en ausencia de testigos, sus dichos constituyen la principal prueba
de cargo.
De ahí que rija para estos casos el
criterio de amplitud probatoria[59], en
tanto si existe una primera versión que permite tener una plataforma fáctica
delimitada tal declaración de la víctima debiera ser suficiente[60].
Por ello, debería instalarse como buena práctica forense la grabación del
primer testimonio que brinde la víctima, lo que luego podría utilizarse como
evidencia en el juicio. De esta manera, no solo se vería reducida la
revictimización secundaria (que es uno de los objetivos declarados en los arts.
7.a.II de la Ley 15.232 y 83.4 del CPP), sino que además este recurso podría
capitalizarse en caso de que la víctima se arrepienta y no quiera volver a
declarar sobre lo ocurrido, en los casos que dicha retractación no pueda ser
considerada como válida[61]
La particularidad de estos casos es
que el perdón no cancela la responsabilidad y, por eso, el “arrepentimiento”
posterior de la víctima claramente expuesta a graves situaciones de violencia,
que ponen en riesgo su vida, no puede ser tomado como excusa para frenar el
avance del procedimiento, máxime si se cuenta con una primera versión de los
hechos suficiente para definir los hechos de la imputación -lo que permitirá
respetar las garantías individuales del derecho de defensa en juicio y debido
proceso legal, reconocidas en el art. 18 de la Constitución Nacional-.
Se suma a esta línea de exposición
que la propia Casación bonaerense ha admitido la posibilidad de dictar
sentencia aun cuando la víctima se ausente a testificar en el juicio. En tal
dirección, sostuvo: “Si bien la víctima nunca fue citada a declarar en la etapa
del plenario, ello no excluye la posibilidad de arribar a un convencimiento
razonado acerca de los extremos de la imputación; sostener lo contrario, se
asemeja más a la exigencia contenida en el derogado régimen de la prueba tasada
o legal, que a los principios de libertad probatoria y sana crítica que rigen
actualmente (cfr. TC0002 LP 38503 Carátula: F. ,G. H. s/Recurso de casación”,
RSD-394-10 S 25/03/2010).
Con todo, la sensibilidad de este
tipo de casos requiere una valoración minuciosa de las razones por las que la
mujer víctima tomó la decisión de no dar inicio o discontinuar un proceso penal
y, con ese norte, se impone una evaluación acerca de la conveniencia de su
prosecución, con prescindencia de su colaboración, a efectos de hacer justicia
y proteger los derechos de mujeres en situación de vulnerabilidad.
9. La importancia de trasladar el foco de los intereses de la víctima y fortalecer el proceso de toma de decisiones: la verdadera perspectiva de género
El
análisis con perspectiva de género ayuda a comprender más profundamente tanto
la vida de las mujeres como la de los hombres y las relaciones que se dan entre
ambos, planteando la necesidad de solucionar los desequilibrios que existen
entre los diferentes géneros. No obstante, esto no significa que en todos los
casos en que existan situaciones de asimetría de poder y desigualdades se deban
ignorar los deseos de las víctimas.
Justamente,
consideramos que una de las consecuencias prácticas de un enfoque con real
perspectiva de género es la necesidad de fortalecer el proceso de toma de
decisiones de las mujeres en situación de vulnerabilidad para que, una vez
empoderadas, puedan decidir con libertad. Claro que en algunos casos la
inminencia del peligro al que esté sometida puede generar que, como vimos en el
punto anterior, el Estado deba intervenir para asegurar su protección, y ello
implica la instancia de oficio para que la situación no quede impune.
Sin
embargo, no en todos los casos en donde haya violencia la solución va a estar
en la aplicación del derecho penal. Es más, en los casos que se decida avanzar
de oficio, es probable que la lectura que haga la víctima -aún vulnerable- sea
que la respuesta que se brindó no es justa.
Por
ello, es clave que los organismos actuales - con la capacitación suficiente - o
bien instancias especializadas coloquen el foco en la situación de cada mujer
víctima para brindarle un asesoramiento integral con la suficiente contención,
abarcando aspectos psicológicos, jurídicos, económicos y sociales. Todo ello, a
fin de que la víctima pueda comprender los derechos que posee, los alcances de
la decisión que tome, atender sus problemáticas más urgentes - en muchos casos
relacionadas con el sustento económico -
para que así pueda tomar la decisión de iniciar o continuar con un
proceso penal de manera libre, o incluso detener aquel que ella misma inició.
El
objetivo de admitir una solución como la propuesta en el punto anterior no
puede implicar en todos los casos la anulación de sus derechos, pues ello
podría significar dejarla totalmente desamparada. Es importante reforzar la
idea de que su opinión importa y, para ello, se debe crear un círculo de
fortalecimiento en el que exista la participación de un equipo especializado
y/o operadores capacitados en la problemática, quienes podrán brindarle la
ayuda y protección que verdaderamente necesitan para tomar la mejor decisión
posible, de acuerdo a las particularidades de su caso.
A esta altura, es importante recordar que el artículo 132
del Código Penal de la Nación expresamente prevé “En los delitos previstos en
los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá
instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o
representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de
protección o ayuda a las víctimas”[62].
Creemos que contar con el debido asesoramiento antes de
manifestarse en torno a la instancia de la acción es fundamental para proteger
sus derechos como víctimas, en particular, el respeto de su intimidad y evitar
la revictimización, reconocidos expresamente en la Ley 15.232 y en el CPP.
El foco debe colocarse en el empoderamiento de la víctima,
lo que puede lograrse a través de asistencia psicológica que le permita comprender
que existen otras salidas a su situación. No siempre la solución es una
respuesta punitiva.
Justamente, cuando nos referimos al fortalecimiento de la
víctima, hacemos referencia a proporcionarle las herramientas necesarias para
afrontar la situación de violencia que se encuentra transitando. Esta es la
verdadera perspectiva de género.
Obligar a la víctima a continuar con el proceso penal no
representa per se una solución con
perspectiva de género, sino que ello se vería reflejado en observar la situación
puntual que se encuentra atravesando cada mujer y brindarle herramientas para
que, una vez fortalecida, pueda tomar las decisiones con libertad.
Conclusiones
Los avances en materia de género,
entre los que se encuentran la implementación de normativa específica,
organismos especializados e instituciones al efecto, sólo representan
verdaderos aportes si cada caso es analizado en concreto y con perspectiva de
género.
Como quedó expuesto, los hechos
objeto de estudio en este trabajo generan tensiones entre el derecho a la
intimidad del que gozan las mujeres víctimas -protegido mediante el instituto
de la instancia privada-, con el interés público que ciertos abusos, por su
gravedad, podrían comprometer, cuando no existe voluntad por parte de la
víctima de perseguir penalmente a su agresor.
El análisis de estos hechos tiene,
entonces, una doble lectura: por un lado, implica que si la decisión de la
víctima está determinada por la violencia extrema en la que se encuentra
inmersa, donde peligra su vida, deba reconocerse, excepcionalmente, a la
justicia la posibilidad de continuar el proceso penal aún contra de su
voluntad. Por el contrario, si se trata de una decisión libre, el derecho a la
autodeterminación de la mujer víctima debe ser respetado.
En efecto, el sistema de
administración de justicia debe realizar sus máximos esfuerzos para proteger a
las mujeres víctimas de violencia doméstica, evitando que, por burocracias del
propio sistema, queden desamparadas aquellas que requieren la acción del
Estado, a riesgo de “provocar” el resultado muerte.
Es que, ante situaciones de
violencia extrema, no sólo se ve afectada la sexualidad e intimidad de una
persona, sino que se encuentra en riesgo su propia vida y ahí es donde
precisamente el Estado debería estar habilitado para intervenir, para asegurar
la protección de esa mujer en situación de vulnerabilidad.
Por ello, entendemos que las excepciones que la ley contempla para casos
gravísimos (esto es, lesiones del art. 91 y muerte) deben ampliarse a aquellos
casos en los que se compruebe la existencia de real peligro, determinando la
posibilidad de impulsar el proceso de oficio, aún contra la voluntad de la
víctima, para actuar de manera preventiva y cumplir con los deberes que emanan
de los tratados internacionales de Derechos Humanos. De esta manera, quedaría
garantizada la obligación de los Estados de promover la igualdad de la mujer y
disponer medidas de protección, erradicando normas y prácticas que sustentan
formas de violencia contra la mujer, lo que comprende la falta de persecución
penal de casos de violencia sexual en estos ámbitos domésticos.
Sin embargo, esta solución no puede ser
extendida irrestrictamente a cualquier caso, sino que se exige un análisis
pormenorizado de cada situación en concreto. Es decir, no postulamos un exceso
de paternalismo estatal que implique excluir a la mujer del proceso de toma de
decisiones que las afectan directamente, sino que ello sólo será para un cierto
grupo de casos, con ribetes particulares, que dan cuenta de que la decisión de
no iniciar o de discontinuar el proceso se encuentra vinculada con la situación
de violencia padecida y resulte peligroso para ella permanecer en ese ámbito
Para este otro grupo de casos, donde
las razones por las que no desea la intervención de la justicia penal resultan
atendibles, el foco debe colocarse en la atención especializada que se le debe
brindar a la víctima, tal como dispone el art. 132 del CPN. Ello, en procura de
empoderarla, otorgándole las herramientas necesarias para que la decisión que
tome respecto de la instancia sea libre.
En definitiva, juzgar con
perspectiva de género -directriz que emana de la sentencia del Máximo Tribunal
de la Provincia a la que aludimos- significa un análisis a conciencia sobre
cada caso en particular, reconociendo las problemáticas en las que se inserta
y, a partir de allí, procurar una solución que no puede generalizarse. Por el
contrario, la respuesta brindada desde el servicio de administración justicia
para cada situación debe compatibilizar de la mejor manera posible los
intereses de las víctimas, que solo podrán verse desplazados cuando la
situación sea desmesurada y se encuentre en riesgo su vida o integridad física,
debiendo siempre hacerse hincapié en la necesidad de empoderarla para que pueda
verse fortalecida y recién entonces tomar la decisión acerca de cuál es su
deseo respecto de la situación puntual.
[1] El actualmente derogado art. 118 CP establecía una clara
diferencia para la configuración del delito respecto de un hombre y una mujer,
otorgando mayores exigencias al primero. Así, para que que se configure el
delito, bastaba con que la mujer mantuviese una relación sexual con otro hombre
distinto de su marido; mientras que el marido, en cambio, debía tener
“manceba”, lo que supone una relación con permanencia de trato con una misma
mujer, dentro o fuera del hogar. Es decir, el hombre podia tener relaciones
sexuales con distintas mujeres sin que ello constituya el tipo penal, mientras
que un solo acto sexual de la mujer con otro hombre era suficiente para ser
tipificado como delito.
[2] Tal como se señala en De
Luca, Javier y López Casariego,
Julio en Delitos contra la integridad
sexual, Ed. Hammurabi, 1° ed., 2009,
pág. 24, este concepto era interpretado en un sentido religioso,
vinculado con la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio
y, desde un punto de vista moral o de las costumbres sociales.
[3] Se resumen en De Luca,
ob. cit. pág. 26/28. A modo de
síntesis, los autores afirman que si se toma el significado literal que otorga
el diccionario, una persona no deja de ser íntegra desde el punto de vista
sexual pese a no ser recta, proba o intachable (primera acepción de la palabra
“íntegro”), y que si por “íntegro” se entiende aquello que no carece de ninguna
de sus partes (segunda acepción), los abusos que describen los tipos penales no
parecieran estar suficientemente conceptualizados.
Otra crítica posible es que la palabra “integridad” alude a
la pureza de las vírgenes, al derecho de las doncellas a mantener la integridad
física del sexo -indemnidad de su himen-, lo cual se presenta como un
despropósito (Figari, Rubén, Delitos sexuales. Análisis doctrinal y
jurisprudencial de los arts. 119 a 129 del Código Penal (modificado por leyes
27.206, 27.352 y 27.455), Ed. Hammurabi, 1° ed, .2019, pág. 27).
[4] De Luca, op. cit. págs. 26/28.
[5] Acale Sánchez,
María, “Tratamiento penal de la violencia sexual: la forma más primaria de
violencia de genero”, en La Manada. Un
antes y un después en la regulación sobre los delitos sexuales en España,
Ed. tirant lo blanch, Valencia, 2018, pág. 74.
[6] Acale Sánchez,
ob. cit. pág. 90.
[8] Art.
132 del CPN. “En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3°
párrafos, 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la
acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas”.
[9] Vale señalar que para un sector de la doctrina constituye
una condición de punibilidad, aspecto se
trata con mayor profundidad en D´Alessio,
Andrés José (Dir) y Divito, Mauro
(coord) en Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado. Tomo I. Parte General. 2da edición actualizada y
ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009.
[10] Vale señalar que estos casos obligatoriamente se deben
impulsar de oficio, tras la modificación del Código Penal, traída por ley
27.455 (B.O. 25/10/2018).
[11] Tal como lo señaló la Sala III del Tribunal de Casación de
la Provincia de Buenos Aires en causa N° 72.033 (Registro de Sala número
20.757), caratulada “Frieyro, Juan Alejandro s/recurso de queja interpuesto por
Fiscal General”, rta. 22/12/2015.
[12] Zaffaroni,
Eugenio Raúl,, Manual de Derecho Penal
Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, 6a ed., pág. 647.
[13] Zaffaroni,
Eugenio Raúl, Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro, Tratado de Derecho Penal: Parte General, Ed. Ediar, año 2000, pág.
856.
[16] Ibidem
[17] Aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas del 18/12/1979 y suscripta por la República Argentina el
17/7/1980, aprobada mediante Ley 23.179 (B.O. 27/05/1985). Integra el plexo
constitucional a través del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
[18] Suscripta en Belem do Pará, Brasil,
en fecha 09/07/1994, aprobada en la República Argentina mediante Ley 24.632
(B.O. 01/04/1996)
[20] Sin perjuicio de que, como vimos, también existan
excepciones para los abusos ocurridos en perjuicio de niños, niñas y
adolescentes o personas declaradas incapaces.
[21] Como, por ejemplo, Guatemala, que
lo prevé en el artículo 35 de su Código Procesal Penal. Así, Julio Maier recomienda expresamente incluirlo
en las legislaciones, en La víctima y el
Sistema Penal. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2528762.pdf
[consultado 5/11/2021].
[24] Ver por todos, Maier, Julio,, Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales, Tomo II,
Ed. Del Puerto, 1ª ed., 2003, págs, 67 y 111.
[25] Tal
como se sostuvo en el fallo Registro
n° 5882.1. “P. T. , J. A. s/recurso de casación”, rta. 13/05/03, Causa n°
4734”. En igual sentido, se ha dicho
que, “iniciado el proceso, no es necesaria una actividad ni colaboración
permanente, y el ejercicio de la acción por delitos dependientes de instancia
privada puede ser continuado prescindiendo y aún contra la voluntad expresada
en sentido contrario por el denunciante”.
En concreto, se sostuvo que el desistimiento de la acción penal se
encuentra vedado en tanto “producida la instancia del modo señalado, el
ejercicio de la acción penal continúa, de idéntica manera que en los delitos de
acción pública, puesto que éstos también lo son, sólo que dependen de la
promoción privada”(C.N.Penal 20-II-953, “La Ley”, t.69, p.590).
[26] Es doctrina de la Casación bonaerense que
“el procedimiento previsto para los delitos comprendidos en el artículo 72 del
Código Penal, no precisa de solemnidad o formalidad alguna, ni resulta
necesaria ninguna expresión sacramental, bastando entonces una manifestación de
la voluntad que demuestre interés en la prosecución de la causa, aunque ésta se
infiera tácitamente (Conf. causa “Bertensen”, N° 57.338).
[27] Resulta
muy ilustrativo en este sentido lo apuntado en la causa Nº 2618 del registro de la Sala (registro de
Presidencia Nº 11.782), caratulada “C., R. R. s/ recurso de casación”, rta. 1/11/2005 con cita en Registro n° 5882.1.
“P. T. , J. A. s/recurso de casación”, rta. 13/05/03, Causa n° 4734 y C.N.Penal
20-II-953, “La Ley”, t.69, p.590.
[29] Tal
como se sostuvo en el fallo citado en la nota 26. A renglón seguido,
el Tribunal se remitió a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que estableció
que “la instancia es, desde el punto de vista sustancial, una petición de
avocamiento de la autoridad judicial o policial al conocimiento y persecución
del hecho; y, según lo que disponen los arts. 72 segundo párrafo del C.P., y 6
y 179 párrafo segundo del C. de P.P., debe realizarse por medio de la denuncia”
(Boletín Judicial de Córdoba, 1958, p.359).
[30] Ver fallo recién
citado.
[31] Conforme se indica en el documento “Confianza institucional
y vida ciudadana: representaciones de la opinión pública en la Argentina
urbana” del Observatorio de la Deuda Social Argentina Comunicaciones, 201, uno
de cada diezhabitantes de la Ciudad de Buenos Aires (8,5%) y del Conurbano
Bonaerense (9,6%) declaran confiar en el Poder Judicial, alcanzando sus niveles
más bajos en toda la serie histórica. Disponible en https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/8156/1/confianza-institucional-vida-ciudadana.pdf [consultado 5/11/2021].
[32] Ello,
pues si se decide continuar con la investigación ante estas condiciones, en
contra de la voluntad expresa de la víctima y prescindiendo de su colaboración,
además de ser una muestra de ignorancia de sus deseos, otra de las
consecuencias posibles es que no puedan configurarse extremos razonables para
formar una imputación, lo que derivaría en un sobreseimiento del autor, por
aplicación de la regla in dubio pro reo
que torna operativo el principio ne bis
in idem; circunstancia que determina que, si en el futuro se ve modificada,
se encuentre impedida su persecución y sanción.
[33] CIDH, Informe n° 80/11, “Jessica Lenahan (Gonzáles) y otros
vs. Estados Unidos”, del 21/07/2011, párr. 134. TEDH, caso “Opuz vs. Turquía”,
demanda n° 33401/02, sentencia del 9/06/2009, parr. 136.
[34] Ortega, Luz
Riosecco, “Mediación en casos de violencia doméstica”, en Facio, Alda y Fries, Lorena (eds.) Género y Derecho, LOM Ediciones/La
Morada, Santiago de Chile, 1999, pág. 396.
[35] Ley 27.499 (sancionada en fecha 19/12/2018 y publicada en
B.O. en fecha 10/01/2019), a la cual ha adherido la Provincia de Buenos Aires
mediante Ley 15.134 (sancionada en fecha 21/03/2019 y promulgada en fecha
04/04/2019). Dicha ley tiene origen en el caso de Micaela Garcia, quien fue
víctima de femicidio en Gualeguay, Entre Ríos, dejando en claro las fallas en
el sistema para el abordaje de estas problemáticas.
[37] Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_para_una_comunicacion_con_perspectiva_de_genero_-_mmgyd_y_presidencia_de_la_nacion.pdf
[consultado 5/11/2021].
[38] Adoptado tras la Conferencia
Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22/11/1969, en la ciudad
de San José en Costa Rica. Entró en vigencia el 18/07/1978 y fue aprobado por
la República Argentina por Ley N° 23.054 (B.O. 19/03/1984). Integra el plexo
constitucional, a través del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
[40] Ley
11.243 (Fecha de promulgación: 14/05/1992; Fecha de publicación: 29/05/1992;
Número de Boletín Oficial: 22196).
[41] Ley 12.569 (Modif. por Leyes 14.509 y 14.657) - Fecha de
promulgación: 28/12/2000; Fecha de publicación: 02/01/2001; Número de Boletín
Oficial: 24205.
[42] Ley 15.232 (sancionada en fecha 18/01/2021 y publicada en
B.O. en fecha 18/01/2021).
[43] Ley
14.603 (Fecha de promulgación: 16/07/2014; Fecha de publicación: 04/09/2014;
Número de Boletín Oficial: 27373).
[45] Ver Reglas N° 3, 10 y 11.
[46]Garcia-Moreno, Estudio multipaís de la OMS
sobre salud de la mujer y violencia doméstica contra la mujer: primeros
resultados sobre prevalencia, eventos relativos a la salud y respuestas de las
mujeres a dicha violencia. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, 2005.
[47] La
prevalencia en el curso de la vida de violencia sexual de pareja informada por
mujeres de 15 a 49 años de edad en el Estudio multipaís de la OMS variaba entre
6% en Japón y 59% en Etiopía, con tasas de 10% a 50% en la mayoría de los
entornos. Un análisis comparativo de las encuestas realizadas en América Latina
y el Caribe encontró que las tasas de violencia sexual infligida por la pareja
fluctuaban entre 5% y 15% (Bott S Violence against women in Latin America and
the Caribbean: a comparative analysis of population-based data from 12
countries. Washington DC, Pan American Health Organization).
[48] Walker, Leonore, The Battered Women,
Harper Colophon Books, New York, 1979. Traducción: Lic. María Cristina Vila de
Cerillo.
[49] Art. 5 de Ley 26.485.
[50] Rodríguez, Marcela, “Algunas consideraciones sobre delitos contra la
integridad sexual de las personas”, en Birgin, Haydee (comp.), Las trampas del poder punitivo, Biblos,
Buenos Aires. 2000, pp. 166-169.
[51] En
esta sintonía, se afirmó que “la mujer víctima de violencia suele minimizar lo
acontecido, apelar al mecanismo de negación por la angustia que le despierta,
pero también puede desarrollar síntomas de stress severísimos, depresiones,
rencores infinitos, conductas adictivas y trastorno en las relaciones
interpersonales por la desconfianza que ya se le instaló en el alma y en la
psiquis”.
[54] Precisamente, si se desconocen
completamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar no será posible
configurar una plataforma fáctica y, por ende, no resultará posible formar y
sostener una imputación. Ello no obsta a que se pueda prescindir, en algunos
casos, de cierta información, como por ejemplo, del día y hora exactos, cuando
el contexto es suficiente para que, eventualmente, el imputado pueda, de todas
maneras, ejercer su derecho de defensa en juicio. Para ello es sumamente
importante la creación del registro de casos sobre violencia a fin de lograr
establecer parámetros comunes para detectar este tipo de flagelo.
[55] Esto no debe confundirse con un estado paternalista y un
derecho penal excesivo, sino que representa el rol asumido por el Estado en
otorgar especial protección a personas en situación de vulnerabilidad, como lo
son las mujeres víctimas de violencia.
[56] Disponible en: https://www.mpba.gov.ar/files/documents/BdP-GuiaAplicacion-Web-ES.pdf
[consultado 5/11/2021].
[57] Naciones Unidas.
Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas
y consecuencias (A/66/215), 2011, párr. 26, 27 y 28.
[60] “La
declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para
provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se
crearían espacios de impunidad inaceptables (conc., STS 16 de mayo de 2007).
Ahora bien, ello no supone que baste la existencia de tal declaración; antes
bien, será necesario un examen minucioso de la misma y de su credibilidad, y
junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer
dicha credibilidad (STS 25 de abril de 2007). Lo que importa es la
razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse
expresamente en la sentencia condenatoria (STS 28 de diciembre de 2006)”. Según cita en: Sala III del
Tribunal de Casación Penal de la Ciudad de la Plata, rta. 1/3/2016, causa N° 20.477 (Registro de Presidencia Nro.
70.818), caratulada: “Muñoz Villarroel Edith Mabel S/recurso de casación”,
conforme votos de Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violinai.
En similar sentido, se señaló “El aforismo latino
"testis unus, testis nullus" no tiene cabida en el actual proceso
penal de la Provincia, de allí que no carece de fuerza probatoria la
declaración de un testigo único por esa sola circunstancia, siempre que dicho
testimonio resulte suficiente para causar convicción en el ánimo del juzgador
que explica sus razones, y las conclusiones a que se arribe en las sentencias
sean el fruto racional de las pruebas, con el único pero infranqueable límite
del respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, es
decir las leyes de la lógica”: (cfr. TC0002 LP 16582 Carátula: M. ,N. M.
s/Recurso de casación RSD-171-8 S 22/04/2008).
[61] En este punto, es dable mencionar que, muchas veces, es la
revictimización que provoca el trámite del proceso la que genera un mayor
desgaste a las víctimas, quienes son citadas para declarar en un sinfín de
oportunidades. Como queda a la vista, esta práctica es totalmente
desaconsejable y desde aquí interpelamos a todos los operadores judiciales para
que eviten convocatorias que no sean imprescindibles, su reemplazo por medidas
que generen menos molestias (como por ejemplo, llamadas telefónicas o correos
electrónicos en lugar de una declaración testimonial en la sede de la oficina
judicial), como así también, se procure el registro audiovisual de las
declaraciones, que debieran ser recibidas de la manera más completa y detallada
posible, y de preferencia, por personas especializadas en la temática para un
mejor abordaje y contención. En este sentido, tal como sostuvimos en un trabajo
anterior, consideramos que esta forma de recepcionar testimonios lejos de
vulnerar garantías individuales implicó un reflejo más real de lo que sucede en
las audiencias (Solimine, Gisela y
Capozucchi, Navia Marina,
“Declaración testimonial por videoconferencia. Su validez y utilidad como
herramienta para la justicia del siglo XXI”,
Suplemento de Nuevas Tecnologías e Inteligencia Artificial, El Dial.com.
Cita: DC2EBO. Septiembre, 2021).
[62] Dicha redacción es la definitiva para esta norma, luego de
que mediante la Ley N° 26.738 (B.O. 7/4/2012) se derogara la figura del avenimiento.
⁎⁎⁎
Mujeres en la Abogacía es un colectivo de abogadas del Departamento Judicial La Plata cuyo objetivo consiste en visibilizar y abordar jurídicamente las situaciones de inequidad y desigualdad que padecemos las mujeres en distintos ámbitos públicos y privados y, en particular, en el ejercicio de la abogacía. Velamos por la promoción, protección, respeto y garantía de los derechos de mujeres, niñas y adolescentes.
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