Opinión sobre el Anteproyecto de
Ley de Abogada y Abogado de Niñas, Niños y
Adolescentes
Por: Sara Canepa [1], María Donato[2], Laura Taffetani [3], Griselda Eseiza [4], Sofía Hernández[5], Romina Arteaga Bogoni [6], Isabela Castañeda [7],Cintia Carreras Jacznik [8], Fabiana Rogliano [9] y Beatríz Pelitti [10]
En razón del anteproyecto presentado por el Poder Ejecutivo, a través del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Pcia de Buenos Aires,
integrantes del registro de abogadas y abogados de niñas, niños y adolescentes
del Colegio de Abogados de La Plata, elaboraron un documento exponiendo una
crítica pormenorizada del nombrado anteproyecto.
Expresan que el anteproyecto pretende derogar la
Ley 14568 de Abogadas/os de NNA, y en su reemplazo proponen en 26 artículos que
no resisten los estándares mínimos del Control de Convencionalidad a los que
está sometido toda norma que se pretende sancionar. Consideran que dicha
propuesta legislativa es un RETROCESO en la conquista de los derechos del
colectivo de niñas, niños y adolescentes, que tanto esfuerzo ha conllevado,
especialmente en la provincia de Buenos Aires y en particular en el
departamento judicial de La Plata, la que ha sido pionera en el reconocimiento
de la figura y que ha logrado institucionalizar la práctica profesional y dar
cumplimiento al debido proceso que debe regir en toda actuación administrativa
o judicial por la que atraviesan las niñas, niños y adolescentes.
Por tales motivos concluyen que el anteproyecto
presentado no resiste los estándares mínimos del Control de Convencionalidad,
adolece de un enfoque integral de derechos, encontrándose en clara
contradicción con los instrumentos internacionales que Argentina ha
ratificado.
Sumario: 1.- Introito. 2.- Principales
líneas del anteproyecto que violan la prohibición de regresividad. Principio de Universalidad. Reconocimiento
de las y los NNyA como sujetos de derecho – derecho a una tutela judicial
efectiva. Libre ejercicio de la actuación profesional de las Abogadas y Abogados
de NNyA. Autoridad de
Aplicación. 3.- Primeras conclusiones. 4.- Análisis Crítico de Artículos del Anteproyecto. 5.- A modo de cierre.
1.- Introito
El anteproyecto de ley, representa una normativa regresiva en relación al proceso de incorporación efectiva de la figura de abogadas y abogados de NNyA y con ello al ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva que debe regir en todo proceso administrativo o judicial por el que atraviesan las niñas, niños y adolescentes.
El
anteproyecto claramente no resiste los estándares mínimos del Control de
Convencionalidad a los que está sometido toda norma que se pretende sancionar.
Si el control de convencionalidad busca establecer si una norma que está siendo
objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención Americana de Derechos Humanos y las recomendaciones del
Comité de Derechos del Niño realizadas a la Argentina, está claro que el
anteproyecto
que analizamos no supera el examen de constitucionalidad y convencionalidad,
violando principios fundamentales y resultando contrario a la práctica letrada que
venimos realizando desde el año 2014 en el departamento judicial de La Plata y otros
departamentos judiciales, en pos de garantizar la tutela judicial efectiva de
niñas, niños y adolescentes.
En efecto, el anteproyecto de ley no debe prosperar
pues resulta inconstitucional, contrario a las mejores prácticas
profesionales que se efectivizan en este departamento judicial en el patrocinio
de niñas, niños y adolescentes desde su nacimiento hasta la mayoría de edad;
las que sí están ceñidas al marco constitucional y convencional.
El patrocino letrado de
niñas, niños y adolescentes es una realidad que debe permanecer y mejorarse en
distintos aspectos aplicando el principio de progresividad, enriqueciéndose; pero
DE NINGUN MODO aplicando mecanismos regresivos que resultan palmariamente
contrarios a las normativas internacionales de Derechos Humanos de las cuales
nuestro país es signatario.
En ese sentido, un
anteproyecto que pretenda derogar la Ley Nro. 14.568 debe sostener el principio
de progresividad y por lo tanto, no puede transgredir la prohibición de
regresividad correlativa.
Consideramos el
anteproyecto improponible por contrariar la Convención Americana de Derechos
Humanos, el marco convencional y la jurisprudencia interamericana en la
materia. Del mismo modo sostenemos que resulta contrario a toda buena práctica legislativa y, por tanto, deber ser rechazado
dado que dispone parámetros
contrarios a la efectividad de derechos de niñas, niños y adolescentes.
Si bien más adelante detallamos en forma minuciosa en los artículos que
consideramos deben detallarse, en este punto queremos mencionar las principales
líneas del anteproyecto que violan la prohibición de regresividad mencionada.
-
Principio de Universalidad
La Ley 14568 ha garantizado el patrocinio
jurídico en el marco del ejercicio libre profesional en la convicción que ello
importa garantizar el acceso de NNA a la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, el anteproyecto mencionado
establece, en violación plena al principio de universalidad y de no
discriminación, un cuerpo de abogadas y abogados del Estado, para los NNyA “que
carecen de recursos económicos”, volviendo a las viejas concepciones de
Patronato de Menores que la Convención de Derechos del Niño ha erradicado de
las normativas en materia de niñez y adolescencia. Se crean así ámbitos
diferenciados de patrocinio según la condición social y económica que posean
los sujetos que se patrocinan.
Esta
distinción entre patrocinios para NNyA “pobres” y otros para “pudientes” además
de tener un criterio discriminatorio, inadmisible en el desarrollo de
reconocimientos de derechos operado frente a las legislaciones del siglo
pasado, sólo puede tener un fundamento: el control estatal sobre el ejercicio
profesional que garantiza sus derechos.
No es
ninguna novedad que la mayoría de las situaciones de vulneraciones de derechos
en los NNyA que pertenecen a los sectores más empobrecidos de nuestro país
tienen como actor principal al Estado el que, con sus acciones y omisiones no
ha garantizado los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales que
la Constitución Nacional establece como obligación. Resulta, por lo tanto,
contrario a la independencia de criterio que debe regir en el patrocinio de
NNyA la absorción de la figura por parte de un organismo estatal para así
provocar colusión de intereses que redundan en perjuicio de los mismos.
Entendemos
por lo tanto que evidentemente la única finalidad que persigue este
anteproyecto es la de limitar la actuación profesional de las y los abogados de
NNyA, ejerciendo el control sobre el patrocinio bajo la relación jerárquica que
la dependencia al organismo gubernamental objetivamente impone y por
consiguiente, un retroceso en la efectividad de los derechos de NNA.
El
Estado así pretende a través de ese Cuerpo controlar los casos y materias en
las que intervenga la abogacía independiente.
Es
necesario recordar en ese sentido que nuestro país ha sido condenado en varios
fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la
violación de derechos de NNyA por parte de la Provincia de Buenos Aires.
De este
modo la Corte IDH ha declarado responsable a distintos países y a la Argentina
en sus distintos fallos por la violación a los siguientes derechos u omisiones:
- A la
prohibición de injerencias arbitrarias en la vida familiar, las garantías
judiciales y el derecho a la protección de la familia, reconocidos en los
artículos 8.1, 11.2 y 17.1 de la Convención, así como en relación con el
artículo 19 del mismo instrumento.
- Al derecho
a la protección judicial, reconocido en el artículo 25.1 de la Convención
Americana, en relación con los artículos 1.1, 11.2 y 17.1 de la misma, así como
en relación con el artículo 19 del mismo instrumento.
- A la
garantía judicial de plazo razonable del proceso, reconocida en el artículo 8.1
de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con los artículos
1.1, 11.2, 17.1, 19 del mismo instrumento y el artículo 7.b) de la Convención
de Belém do Pará.
- Por la
falta de investigación de las irregularidades cometidas en el proceso de
separación de los y las NNyA de su familia por motivos económicos y las
posteriores adopciones internacionales, en violación del derecho a acceso a la
justicia, derivado de una interpretación conjunta de los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.
- Al derecho
a la libertad personal, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención, en
relación con los artículos 11.2, 17.1, 19, 1.1 y 2 del mismo tratado
- Al derecho
a la identidad y el derecho al nombre, reconocido en el artículo 18 de la
Convención, en relación con el artículo 1.1 y 19 del mismo tratado.
- Al derecho
a la integridad personal, reconocido en el artículo 5 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, así como en relación
con el artículo 19 de la Convención en perjuicio de este último.
- De ser deficiente
en términos de iniciar y conducir eficazmente las investigaciones penales,
administrativas y disciplinarias que correspondan por los hechos que afectan a
NNA y, en su caso, determinar y sancionar a los responsables.
- De la
deficiencia e inexistencia para crear e implementar un programa nacional
efectivo para garantizar una adecuada supervisión, fiscalización y control de
la institucionalización de niñas y niños.
- De la
violación de las garantías de debido proceso referidas a la imparcialidad
objetiva y a la interdicción de la arbitrariedad, reconocidas en el artículo
8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el
artículo 1.1 de la misma y el artículo 7.b) de la Convención de Belém do Pará.
- Por el
incumplimiento de su obligación de garantizar, sin discriminación por motivos
de sexo y género, así como por la condición de persona en desarrollo de la
víctima, el derecho de acceso a la justicia en los términos de los artículos
8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
los artículos 1.1, 19 y 24 de la misma y el artículo 7.b) de la Convención de
Belém do Pará.
- Por la
violación de la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes,
establecida en el artículo 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma.
- Por la
violación de los derechos de residencia y a la protección de la familia,
reconocidos en los artículos 22.1 y 17.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 19 de la misma.
Por
todo ello, no corresponde restringir el ejercicio del patrocinio letrado de
niñas, niños y adolescentes y, menos aún, la creación de un cuerpo de
profesionales que dependan del Estado Provincial.
-
Reconocimiento de las y
los NNyA como sujetos de derecho – derecho a una tutela judicial efectiva
El
anteproyecto garantiza la asistencia letrada a los niños,
niñas y adolescentes que cuenten con “madurez suficiente”, criterio que además
deja en consideración de las autoridades judiciales.
Disponer
que solamente juezas o jueces determinen la madurez suficiente, implica además
de la falta de reconocimiento de las y los NNyA en su calidad de sujetos de
derechos, ignorar la función y la práctica judicial, así como desconocer las
prácticas adultocéntricas que aplican engañosamente el principio del interés
superior en correlación con la escucha de NNA.
La
propuesta normativa también determina que solamente merecen patrocinio en
materia penal en calidad de víctimas las y los adolescentes a partir de los 16
años, criterio contrario a la realidad que viven niñas y niños víctimas de
delitos y fuera de toda justificación fáctica y jurídica.
Esta concepción acerca de “la madurez
suficiente” (que proviene erróneamente del derecho privado), en el transcurso
del desarrollo de la normativa de niñez y adolescencia ha sido revisada por las
distintas legislaciones en línea con el principio de progresividad que
establece la normativa en materia de derechos humanos -marco en el que se
desenvuelve por imperio de la Convención de Derechos del Niño- fundamentalmente
apoyado en dos ejes rectores que son sustento del reconocimiento de las y los
NNyA como sujetos plenos de derecho: el derecho a ser oídos y la participación
en los procesos en el marco del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Sólo por poner un ejemplo de alta significación
histórica, el Tercer
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a
un Procedimiento de Comunicaciones del Comité de Derechos del Niño -que entró
en vigor en el 2014 y nuestro país ha ratificado- habilita a los mismos niños,
niñas o adolescentes a formular y presentar denuncias individuales o en grupo
contra los Estados que violen sus derechos.
A la
restricción que impone el anteproyecto en relación a qué niños, niñas o
adolescentes a reconocer como sujetos plenos de derecho, se agrega también la
de la materia en la que podrán intervenir, contrariando la legislación actual y
la extensa jurisprudencia que se ha ido estableciendo en los distintos
departamentos judiciales en las materias, aún en las no contempladas por la Ley
14568, en un criterio respetuoso de los derechos humanos reconocidos por
nuestro país.
-
Libre ejercicio de la actuación profesional de las Abogadas y Abogados
de NNyA
El
Anteproyecto condiciona y restringe tanto el derecho de las y los NNyA a la
designación de patrocinio letrado como el ejercicio libre de la actividad
profesional de las Abogadas y Abogados de NNyA.
Sólo por
mencionar alguna de dichas restricciones, establecer que la actuación de las y
los profesionales estará sometida a la consideración judicial significa una
clara vulneración al ejercicio profesional y al derecho a acceso a la justicia
establecido por nuestra normativa constitucional.
El
anteproyecto asimismo avanza en materia recursiva pretendiendo imponer pautas
especiales que no se corresponden con las garantías de acceso a la justicia,
así como también impone pautas de manejo administrativo del Registro del
Colegio de Abogados de Provincia invadiendo una esfera que no es propia.
Es tan manifiesta su regresividad en esta
materia que establece que la decisión que rechaza la intervención de una abogada
o abogado es inapelable.
Sin mencionar la inconstitucionalidad de
semejante procedimiento, es dable destacar que, en aras del principio de
progresividad aludido, existen casos en los cuales
se ha legitimado el patrocinio de colegas que están o no en el Registro de ANNyA,
y se los designa como el “abogado de confianza”.
En el
capítulo que describe los honorarios que merece la tarea profesional modifica
las pautas del convenio actual entre el Colegio de Provincia y el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, evidenciando la finalidad de recortar el pago de
honorarios profesionales. Resulta inaceptable que un Estado incapaz de
garantizar el acceso a los derechos humanos de manera integral y holística de
la población de niñas, niños y adolescentes, busque reducir los recursos a fin
de evitar o coartar el acceso a la tutela efectiva.
El
desconocimiento de la figura y el rol que cumplen las Abogadas y Abogados de
NNyA en el anteproyecto se manifiesta claramente al establecer la capacitación
con un criterio “academicista” al otorgar preeminencia a los estamentos
académicos menospreciando el necesario saber de la práctica profesional que es
la que otorga la extensa trayectoria de quienes conocen y litigan efectivamente
en el fuero.
Las
exigencias para la capacitación no se ajustan a la modalidad histórica de
dictado de cursos. En el Colegio de Abogados de La Plata se dicta el CURSO DE
CAPACITACION TEORICO-PRACTICA PARA EL ROL DE ABOGADAS Y ABOGADOS DE NIÑAS NIÑOS
Y ADOLESCENTES desde el año 2013, su desarrollo es teórico práctico,
interdisciplinario y de participación intersectorial. Ofrecemos a abogadas y abogados interesadas/os en el asesoramiento y
patrocinio letrado de niñas, niños y adolescentes el curso, a fin de compartir
un espacio de conocimiento y reflexión con enfoque en derechos humanos con
perspectiva de infancia, sobre los desafíos que nos presenta esta incumbencia
profesional en pos de la construcción de ciudadanías democráticas en el respeto
de la autonomía como imperativo ético.
La
exigencia que impone el anteproyecto para el cuerpo docente evidencia un
desconocimiento absoluto de los programas actuales y de las aptitudes de
quienes deben integrarlo. En particular la exigencia de porcentaje con relación
a varones resulta discriminatoria y arbitraria.
-
Autoridad de Aplicación
La
descripción de funciones a cargo del Ministerio como autoridad de aplicación
resulta a todas luces violatoria de la normativa constitucional, derogando las
funciones que la normativa vigente asigna al COLPROBA y excediendo las
atribuciones que tiene asignadas por nuestra legislación.
3.- Primeras conclusiones
Por lo
expresado, entendemos que el anteproyecto en cuestión revela la intencionalidad
política de recortar el acceso a la tutela efectiva y reforzada de niñas, niños
y adolescentes y persigue el objetivo de control del ejercicio profesional
dirigido a niñas, niños y adolescentes, como a reducir costos del Estado
provincial.
Como lo
expresamos al inicio, el anteproyecto resulta inconstitucional y debe ser
quitado de todo espacio de diálogo que se pretenda respetuoso de la efectividad
de derechos humanos con enfoque de infancia.
Fundamos
nuestra posición y actuación en lo dispuesto en los artículos 16, 75 inc.22 y
23 de la Constitución Nacional, arts. 15, 36 y ccdtes. de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires, la Convención Americana de Derechos Humanos, la
Convención de Derechos del Niño, Observaciones Generales del Comité de Derechos
del Niño y todo el marco convencional; la Ley Nº 26.061, en particular en el
artículo 27 de la ley y el decreto reglamentario; la Ley Nº 14568 de Abogado
del Niño; la jurisprudencia imperante en la materia a nivel provincial.
En este sentido,
la jurisprudencia ha sido muy rica en nuestro departamento judicial en materia
de casos de familia, medidas de abrigo, guardas con fines de adopción,
filiación, identidad, regímenes de comunicación, responsabilidad parental,
alimentos, restitución internacional; situaciones de salud ante las cuales se
requiere el patrocinio letrado para la debida atención de NNA; en materia penal
en el patrocinio de NNA víctimas de delitos contra la integridad sexual y otras
materias.
Opinión
Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002.
Corte IDH
Caso Forneron e hija Vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012.
Corte IDH
Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012.
Corte IDH
Caso Ramirez Escobar y otros Vs. Guatemala. Sentencia de 9 de marzo de 2018.
Corte
IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Sentencia de 8 de marzo de
2018.
Cuadernillo
de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7 Control
de convencionalidad.
Cuadernillo
de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 5 Niños y
Niñas.
Observaciones
Finales Sobre el conjunto de Informes Periódicos Quinto y Sexto de la Argentina:
Derecho
a ser escuchado. 17. El Comité
reitera sus anteriores observaciones finales (CRC/C/ARG/CO/34, párr. 37) y, a
la luz de su observación general Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser
escuchado, alienta al Estado Parte a que vele por que los niños se tengan
debidamente en cuenta las opiniones de, en la familia, en la escuela, en los
tribunales y en todos los procesos administrativos y de otro tipo que les
afecten por medio, entre otras cosas, la adopción de una legislación apropiada,
la formación de profesionales, en particular mediante el fortalecimiento de la
función de los abogados que representan a los niños para garantizar plenamente
su derecho a ser escuchados en los procedimientos judiciales y el
establecimiento de actividades específicas en las escuelas y actividades
generales de sensibilización.
Este
documento se complementa con la descripción de fundamentos en el articulado del
anteproyecto de ley.
4.- Análisis Crítico de Artículos del Anteproyecto
ARTÍCULO 1°.
El
artículo en análisis establece que se garantiza la asistencia letrada a los
niños, niñas y adolescentes que cuenten
con madurez suficiente. Si
tomamos el término sin contextualizarlo con todo el plexo normativo, podríamos
advertir que se adecua a los parámetros establecidos por el art. 26 del CCCN.
Sin embargo, realizando un análisis adecuado en concordancia con todo el cuerpo
normativo nacional e internacional; como lo amerita un proyecto que trata
cuestiones que conciernen al ejercicio de derechos y garantías de niños, niñas
y adolescentes, podemos advertir una clara contradicción con normas
internacionales que atraviesan nuestro sistema jurídico en su totalidad.
La Convención de los Derechos del Niño, en su artículo
12 y la ley 26.061, en sus artículos 24 y 27, inciso 1), consagra el derecho de
los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea debidamente
tenida en cuenta. De una lectura restrictiva podríamos interpretar que el
derecho de niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión estaría
condicionado a que pueda formar un juicio propio de la cuestión en la cual se
ve involucrado o involucrada. Sin embargo, un análisis integral de la
Convención de los Derechos del Niño, y no obstante las Observaciones Generales
del Comité de los Derechos del niño, nos indica que no hay edad para que niños,
niñas y adolescentes deban ser escuchados y escuchadas, y deba ser considerada
su opinión, y ello incluye que su voz pueda ser trasladada al proceso con
debido patrocinio letrado.
En este punto es necesario considerar que la Ley
26.061 hace referencia al derecho a ser oído independientemente de la edad de
la niña o niño, no establece restricción para que sea escuchado o escuchada en
cualquier proceso judicial o administrativo, la mención en el art. 24 inc b),
no restringe los derechos a una escucha efectiva, sino que establece los
alcances de la misma, es decir, alcances de esa opinión en razón del grado de
madurez del niño o niña, pero de ninguna manera puede significar una
restricción al ejercicio de sus derechos y mucho menos una restricción
arbitraria del derecho a tener patrocinio letrado en todo proceso sea judicial
o administrativo.
La interpretación de los arts. 5 y 12 de la CDN no
puede ser restrictiva de derechos consagrados por todo el plexo normativo
nacional e internacional, su participación procesal tiene lugar a cualquier
edad sin condicionamientos en cuanto a su madurez o desarrollo intelectual y
tiene derecho a contar con un abogado/a que lo/a asista, de forma autónoma e
independiente de las/os progenitoras/es o personas encargadas de su cuidado y
protección, respondiendo a los intereses propios del niño, niña o adolescente.
Además del derecho a ser oído, la ley 26.061 contempla
el aspecto técnico de la defensa. Así, establece como garantías mínimas en los
procedimientos judiciales, en el artículo 27 inciso c) el derecho de todo niño,
niña y adolescente a ser asistido por un letrado preferentemente especializado
en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. Ello implica garantizar el derecho de defensa a
lo largo del proceso con la defensa técnica adecuada de un abogado o abogada
especializado en niñez y adolescencia.
Restringir la edad en la que niños, niñas y
adolescentes pueden acceder al derecho de defensa en juicio implicaría
conculcar este derecho, no pudiendo ejercerlo de manera eficaz, no
respetando las garantías mínimas de procedimiento, adulterando el derecho a
ser asistido con el patrocinio letrado adecuado en defensa de los derechos y
garantías del niño, niña y adolescente en los actos procesales. Se estaría
formulando una discriminación por la cual quien no tenga madurez suficiente
no podría defender sus derechos con patrocinio letrado, vulnerando los derechos
a defensa en juicio, acceso a la justicia y claramente como ya se dijo, las
garantías mínimas de procedimiento. La interpretación adecuada del plexo
normativo es el respeto a la presunción de capacidad jurídica y no lo
contrario, la ley 26.061 implica un avance en nuestra legislación interna, que
reconoce el derecho de defensa técnica a todo niño, niña y adolescente,
cualquiera fuera su edad y no lo condiciona a su capacidad progresiva, ni a la
existencia de intereses contrapuestos con sus padres. Formular una ley en
sentido contrario implicaría un grave retroceso en los avances logrados en
cuanto a la efectividad de los derechos y garantías de niños, niñas y
adolescentes.
En
el presente artículo se reitera la mención a la madurez suficiente, que ya fue
cuestionada en el comentario al art. 1º, expresando ampliamente la negativa a
esta delimitación arbitraria y restrictiva de derechos.
En
la última parte del primer párrafo, se hace una distinción en relación a los
procesos penales, estableciendo que los niños, niñas y adolescentes tendrán
derecho al patrocinio letrado cuando revistan la calidad de víctimas, y
solamente en los dos supuestos que enumera a continuación.
Es
evidente el desconocimiento imperante en materia penal sobre la actuación de
abogadas y abogados de niños, niñas y adolescentes, ya que tal redacción deja
desprotegidos y sin patrocinio letrado, vulnerando los derechos y garantías, el
acceso a la justicia, el derecho a defensa en juicio y el debido proceso legal,
de niños, niñas y adolescentes que se ven involucrados en procesos judiciales y
administrativos que no revisten precisamente la calidad de víctimas. Son
históricas las prácticas del patrocinio letrado de niñas, niños y adolescentes
en la materia, aplicándose antes de la sanción de la Ley Nº 14.568, la Ley Nº
4.664 y el Decreto Nº 10.067. En ese marco, abogadas y abogados particulares y
organismos de derechos humanos han ejercido el patrocinio particular de niñas,
niños y adolescentes en causas asistenciales y penales.
Niños, niñas y adolescentes alojados en Institutos
Penales eran sometidos a castigos duros, violencias y torturas. En ese momento
la figura del abogado o abogada de NNA no era aceptada por el ordenamiento
jurídico y era difícilmente aceptada en el sistema judicial. A través de
recursos de amparo y de habeas corpus individual y colectivo, se lograba con un
arduo y duro trabajo hacer respetar los derechos y garantías de los niños,
niñas y adolescentes. Al ratificarse la CDN por la Ley Nº 23.849 en el año
1.990, se comenzó a fundar en ella la actuación del abogado o abogada de niños,
niñas y adolescentes, sin embargo, y a pesar de lo dispuesto en la Convención
de Viena sobre la vigencia de los tratados ratificados por ley de la Nación,
seguía existiendo alta resistencia a la aplicación de la CDN. Largo y sinuoso
fue el camino y actualmente seguimos encontrando escollos en la defensa de
niños, niñas y adolescentes en el sistema de responsabilidad juvenil, y en la
defensa de aquellos y aquellas incorporados al sistema penal que resultan ser
no punibles. Es necesario acompañar a niños, niñas y adolescentes en todas
estas situaciones sin hacer distinciones restrictivas de derechos sumamente
discriminatorias, el abogado a abogada de niños, niñas y adolescentes es quien
hace valer sus derechos en forma directa, colocándolos en situación de igualdad
jurídica en el marco de las garantías constitucionales del debido proceso y la
legítima defensa.
Para
una redacción adecuada debe tenerse en cuenta la Constitución Nacional arts.
16, 18, 31, 75 inc.22 y 23 en términos de promover la efectividad del ejercicio
de derechos y garantías en el marco del principio de supremacía constitucional,
aplicando la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención de
Derechos del niño y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ampliando la actuación de abogados de niñas, niños y adolescentes a
todo procedimiento penal, judicial o administrativo en el cual estén
involucrados niños, niñas y adolescentes sin hacer restricción alguna. Lo
contrario implicaría una grave vulneración de derechos que resulta inaceptable
en orden a la normativa anteriormente citada.
En
cuanto a los dos supuestos enumerados en los incisos 1) y 2) de este artículo,
se restringe y limita los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes
de forma arbitraria, discriminatoria y en clara contraposición con la
Convención de los derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Establece
el inciso 1º que el niño, niña o adolescente debe establecer en forma expresa
que requiere de patrocinio letrado, algo que no se corresponde con las
garantías del debido proceso, entendiendo que no obstante la condición de
vulnerabilidad en la cual se pudiera encontrar una niña, niño o adolescente
traería aparejada la no solicitud del mismo ya sea por temor o desconocimiento.
Nos
remitimos a los comentarios de los artículos 1 y 2 en su parte pertinente. Agregamos
que en el presente artículo se observa nuevamente la limitación de la función y
el rol del patrocinio letrado condicionando su actuación a la medida de abrigo,
al cambio de género, y a aquellos supuestos que la autoridad de aplicación o
nuevas normas lo establezcan, desconociendo otros espacios por lo que circulan
las niñas, niños y adolescentes como la escuela, el hogar, el club, el
hospital, lugares donde si un niño, niña o adolescente se ve afectada/o en el
ámbito administrativo, es necesaria la intervención, de una/un abogada/o de
niñas, niños y adolescentes a fin de garantizar y hacer efectivo sus derechos
de conformidad con la Convención de los Derechos de Niño.
A mayor
abundamiento recomendamos la lectura del párrafo 27 de la Observación General
Nº 12, que expresa que el Grupo de Trabajo de composición abierta establecido
por la Comisión de Derechos Humanos, que redactó el texto de la Convención,
rechazó una propuesta para definir los asuntos que afectan al niño,
mediante una lista que limitara la consideración de las opiniones de un niño
o un grupo de niños. Por el contrario, se decidió por la expresión
en "todos los asuntos que afectan al niño".
Por lo
que creemos que esa fórmula debería incluirse en la redacción del artículo.
El
presente artículo continúa la línea del anteproyecto, asignado al juez la
posibilidad de que NNA cuenten con patrocinio letrado, con la finalidad de
monopolizar por parte del Estado, específicamente del Poder Judicial, no sólo
la posibilidad de que NNA cuenten con patrocinio, sino el mismo Estado sería
quien reviste carácter de patrocinante mediante un “cuerpo de abogados” para
aquellos niños que no cuentan con cuidados parentales o sus padres no tienen
recursos. Todo ello propiciando la “garantía” de que se profundizan más las
brechas entre NNA que tienen recursos económicos y los NNA que no. No obstante,
no sorprende que este tipo de planteos se propongan, dado que socialmente el
Estado irrumpe e interviene sobre los más vulnerables desde una perspectiva de
control y no de igualar en derechos.
En
relación a lo planteado, sería el juez quien, además de determinar en qué casos
corresponde la designación (ya que evaluaría primero la madurez suficiente,
luego el conflicto entre los padres y el NNA), sería también el responsable de
informar a los NNA que cuentan con ese derecho. Lo que evidencia también que la
primera intervención se llevaría a cabo sin que NNA concurran con patrocinio.
Imaginemos la siguiente situación: un niño concurre por primera vez ante el
juez, es advertido de que puede designar un/a abogada/o, ¿qué NNA podría
interrumpir dicha escucha y manifestar que no quiere que se lleve a cabo ese
acto hasta tanto no cuente con patrocinio letrado? Lo que advierte que dicho
deber de información no sería más que una formalidad.
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva 17/2002 en el
párrafo 96 expresa “Es evidente que las
condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que
lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se
omitiría la adopción de medidas
especiales para la protección de los niños con grave perjuicio para estos
mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de
trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en
un procedimiento”.
Cualquier
integrante del Registro conoce las dificultades con las que lidiamos las y los
profesionales en el ejercicio diario del patrocinio de NNYA, motivadas, en ocasiones,
por la reticencia de juezas y jueces a que se designe abogada o abogado
esgrimiendo argumentos que cercenan el acceso a la justicia de NNA.
El
ejercicio de la abogacía asesorando y/o patrocinando a niñas niños y
adolescentes es una práctica de promoción de la efectividad de sus derechos
respondiendo a sus intereses personales y autónomos. La posibilidad de contar
con patrocinio letrado es un derecho humano, derecho que reviste jerarquía
constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional,
que reconoce a la CDN la misma jerarquía que dicho cuerpo normativo. A su vez
la posibilidad de contar con dicho patrocinio constituye una garantía mínima de
cualquier procedimiento judicial en el que intervenga un NNA (art. 27 ley
26.061), por lo que concluimos que el ejercicio de tal derecho no se puede ver
limitado a la posibilidad de que un juez brinde esa información a la niña/o y
luego determine si puede o no ejercerlo. La interpretación del plexo normativo
en las cuestiones referidas a NNA debe realizarse a favor de un amplio
reconocimiento y vigencia de los derechos humanos y en el marco del modelo del
acceso a la justicia. El Comité de los Derechos del Niño en las observaciones
finales sobre el conjunto de informes periódicos quinto y sexto de la Argentina
recomienda: el fortalecimiento de la función de los abogados que representan a
los niños para garantizar penalmente su derecho a ser escuchados. Este
anteproyecto en nada fortalece dicha figura, la restringe y limita. Constituye
un retroceso en el ejercicio de los derechos y garantías reconocidos.
ARTÍCULO 5°. DEBERES GENERALES DE ACTUACIÓN.
El análisis del presente artículo requiere varias
aclaraciones previas.
En
primer término, para formar parte del Registro de Abogadas y Abogados de NNA
todos los profesionales debimos realizar una capacitación previa obligatoria
que consta de 65 horas cátedra, dictada por diferentes profesionales de
diferentes profesiones (abogados, psicólogos, trabajadoras sociales, médicos,
psiquiatras, integrantes de organismos públicos y de organizaciones sociales)
todos especializados en niñez y adolescencia. Al finalizar la misma rendimos un
examen y en virtud de las resultas del mismo, se accede a ser inscriptos en el
Registro. La capacitación que recibimos es interdisciplinaria. A su vez las y
los profesionales que integramos el Registro ejercemos la profesión en los
diferentes fueros. Mayoritariamente en familia y en penal.
Es
de notar que somos unos de los pocos grupos de profesionales del derecho que debemos
acreditar acabadamente nuestra especialización en la materia para poder
patrocinar a NNA. Para patrocinar a cualquier adulto basta con contar con el
título de abogado en cualquier incumbencia profesional. En el caso que nos
ocupa además el título de abogado debemos estar especializados en materia de
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, condición que tampoco se exige a quienes ejercen cargos
públicos en los poderes de gobierno.
Dicho
lo cual no se encuentra el motivo por el cual los incs. 1, 2 y 7 del presente
artículo enumeran deberes que son comunes a cualquier abogado en el ejercicio
de la profesión.
Consideramos
que resulta de vital importancia detenernos en lo establecido en el inc. 4 del
presente artículo. Cumpliendo lo establecido por el Artículo 12, incisos 1) y
2) de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas,
Artículo 8° del Pacto de San José de Costa Rica y del artículo 27 de la Ley
26.061, se creó en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del
Abogado del Niño. Justamente el objetivo de esta figura es que todos los niños,
niñas y adolescentes sean escuchados en todos los asuntos que los conciernen.
La función del abogado radica en ejercer la escucha y presentar en el
expediente la opinión de NNA. Hacerla valer. Permitir que sea la propia NNA
quien exprese su deseo, su necesidad. Para ello es necesario informarle de una
manera que puede comprender según su capacidad progresiva, cuáles son sus
derechos y que como NNYA cuenta con un plus de protección respecto de los
adultos. Quienes ejercemos el asesoramiento y patrocinio de NNA abordamos el
acto de la singularidad de la escucha. La escucha tiene una complejidad que
amerita la especialidad. El ejercicio de la escucha nos lleva a conocer sobre
las condiciones subjetivas y objetivas en las que se construye la identidad y
la subjetividad. El ejercicio de la escucha nos vincula con las concepciones
sobre el sujeto, la familia, la subjetividad, los escenarios y los procesos de
socialización, el contexto socio histórico en el que acontecen y promueve la
reflexión sobre el contexto familiar y social en el marco del cual emergen las
subjetividades e identidades infantiles y juveniles en procesos de
socialización política y de construcción social.
Dicho
lo cual la inclusión de la frase “sin
realizar comentarios y/o acciones que puedan condicionarla”, no se explica.
Si alguna abogada o abogado realizara acciones que condicionaran la opinión del
niño, claramente habría un equívoco en el acto mismo de la escucha. Las
abogadas y abogados de NNA ejercemos nuestra profesión aplicando los marcos
constitucionales y convencionales, afrontando los desafíos que la práctica
impone, integrando nuestra formación con prácticas interdisciplinarias que
promuevan actuaciones respetuosas de la subjetividad. Encauzamos nuestra acción
en el marco de un enfoque de derechos con perspectiva de infancia.
Entendemos
que una correcta redacción debiera expresar: “DEBERES GENERALES DE ACTUACIÓN.
La abogada y abogado de niñas, niños y adolescentes debe: encaminar su labor
teniendo como eje la aplicación del principio del interés superior de NNA y el
derecho a la escucha, consagrados en la CDN, a fin de garantizar un abordaje
integral en la efectividad de derechos.
Proceder con la debida diligencia y celeridad con la finalidad de evitar
dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que en la vida de NNA el trascurso del
tiempo tiene una relevancia especial”.
A
modo de conclusión podemos tomar las palabras de Walter Kohan quien afirmo que
“Nadie está habilitado a pensar por
nadie, ni adjudicarse la potestad de representar a otro. Todos pueden pensar
por sí mismos. Porque pensar no es cuestión de edad ni de capacidad, sino de
condición y sentido. Aquellos que niegan a los niños la capacidad de pensar, lo
hacen porque previamente han constituido una imagen autoritaria y jerárquica
del pensamiento, una imagen que excluye lo que después calificara de incapaz”.
ARTÍCULO 6°.
FUNCIONES.
Respecto
de las funciones las mismas son reiterativas y coincidentes con los deberes establecidos
en el art. anterior.
Merece
especial atención el inc. 3 ya que el mismo representa un avance respecto de la
ley vigente.
La
incorporación de este texto auspicia que NNA pudiesen concurrir a todos los
actos procesales con el debido patrocinio letrado con solo invocar este
artículo. Es sabido, como se mencionó anteriormente, que, en muchas ocasiones,
pese a estar designados y aun habiendo aceptado el cargo, se convoca a los
niños a una audiencia de escucha de conformidad con el art. 12 de la CDN, y no
se nos notifica. Pese a ello concurrimos igualmente con ellos y nos han negado
la posibilidad de participar del acto procesal. Tengamos en cuenta que ningún
juez permitiría que se lleve a cabo una audiencia si una de las partes adultas
no cuenta con patrocinio. Sin embargo, en ocasiones, sí lo promueven cuando se
trata de NNA.
La
negación del otro como sujeto es un hecho cultural de carácter opresivo que
merece ser sometido a una seria crítica para su transformación. Estamos
inmersos en pautas de una cultura que está alejada de dar trato de sujetos a
los NNA. El adultocentrismo y el estereotipo patriarcal imponen prácticas
negatorias del ejercicio pleno de derechos.
La
CDN sin dudas es un hecho ético de trascendencia histórica. Porque inaugura en
NNA la posibilidad de la exigibilidad: su existencia habilita a NNA a ejercer
el derecho a exigir la efectividad de sus derechos. Al introducir en nuestras
sociedades la certeza de que niñas, niños y adolescentes son personas humanas,
sujetos de derechos civiles, sociales, culturales, políticos, económicos,
ambientales el patrocinio letrado permite acceder a mecanismos de exigibilidad.
CAPÍTULO 2. CUERPO DE ABOGADAS Y ABOGADOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
Artículo 7º CREACIÓN.
Entre las
medidas que el Estado está obligado a adoptar para promover y garantizar los
derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran las medidas de
carácter económico. El cumplimiento de las obligaciones internacionales
contraídas por el Estado en materia de derechos de la niñez conlleva a invertir
los recursos necesarios para la realización de los mismos. Cuando los
instrumentos internacionales se refieren a la obligación de “adoptar todas las medidas necesarias”
para la garantía de los derechos (artículos 1.1 y 2 de la CADH y artículo 4 de
la CDN) se refieren también a las medidas de carácter económico para financiar
las acciones necesarias para asegurar el respeto, la protección, y la garantía
de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Al respecto, de
acuerdo con el mandato del artículo 3 de la CDN, “en todas las medidas concernientes a las niñas, niños y adolescentes,
deberá atenderse al interés superior del niño como una consideración primordial”,
a la vez que el artículo 4 de la CDN prevé que deberán asignarse el máximo de
los recursos disponibles para la realización de los derechos reconocidos en la
CDN, y el artículo 2 de la CDN exige que estos principios se conjuguen con el
principio de igualdad y no discriminación en el ejercicio de los derechos
humanos de los NNA. La CDN claramente establece la prioridad que debe otorgarse
a la asignación de recursos públicos destinados a atender los derechos de los
NNA. Estos principios deben considerarse en todas las fases del proceso presupuestario
y en todas las decisiones presupuestarias que afecten a los NNA.
Es por ello, que
la creación de un Cuerpo de abogados especializados, a fin de ejercer el
patrocinio en los casos del art. 13 inc. 1 y 2 del presente anteproyecto, solo refleja
un RETROCESO al año 1919, momento en que se sancionó la llamada “Ley de Patronato”, conocida
también como “Ley Agote”. Es así, que dicha ideología desarrolló políticas de
minoridad promoviendo trato diferencial al niño
pobre, objeto de la tutela del Estado, y discriminación.
Este modelo, ha
forjado a lo largo de siglos la instauración de macro institutos asistenciales
y penales, establecimientos psiquiátricos y comunidades terapéuticas conforme
al problema social y al abordaje planteado por los profesionales del sistema.
Es evidente, que la figura del Abogado del Niño no ha quedado afuera de ello, y
deja en evidencia que aquel modelo ideológico aún se encuentra presente en el
Estado provincial actual, representado por quienes hoy intentan instaurarla
invocando la CDN.
Es así, que el
presente anteproyecto, no se encuentra exento de los principios que rigieron
históricamente, ya que “se sustenta en
esquemas clientelares y asistencialistas, desconociendo los principios
universales de políticas públicas para niños, niñas y adolescentes y necesaria
e inherente reformulación general para poder guardar coherencia con el proceso
de “humanización del derecho privado”.
La creación e
integración del Cuerpo de abogadas y abogados de NNA, es de tenor de un criterio
de intervención abiertamente discriminatorio.
En cuanto a los
honorarios de las abogadas y abogados, nuevamente se ignora que el Consejo
Superior del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires por medio de
la Resolución 122/2016 aprobó el Reglamento único para el funcionamiento del
Registro de abogadas y abogados de NNA, el que en su artículo 16 establece que
de conformidad con lo establecido en el art. 8 del Convenio celebrado con el
Ministerio de Justicia, se determina que los honorarios del abogado del niño
serán a cargo del Estado provincial siempre que se acredite el beneficio de
pobreza, y en caso de no acreditarse, el Ministerio de justicia tendrá a cargo
el pago del 50%. El restante 50% se determinara en función de la imposición de
costas.-
Respecto
de la creación e integración del Cuerpo de abogadas y abogados de NNA, no se
explica el sentido. En primer lugar, porque el Registro de Abogadas y abogados
de NNA, se encuentra funcionando. Como se explicó al analizar el art. 5 todos
los integrantes del mismo somos abogados de la matricula con especialización
obligatoria en Niñez y Adolescencia. El criterio de intervención es
abiertamente discriminatorio, ya que el mismo está basado en la pobreza.
Actualmente las mismas abogadas representamos niños
pobres y niños que no son pobres. Niños sin cuidados parentales o con cuidados
parentales. No hay criterios de distinción. Llega el oficio al COLEGIO y se
realiza el sorteo, sin importar la situación económica del niño ni la de sus
padres. La única distinción radica en quien es el encargado de abonar nuestros
honorarios.
El artículo plantea la necesidad de la adecuación del
Registro de Abogadas y abogados de NNYA, a los criterios de intervención
establecidos en el art. 13 del anteproyecto. Criterios de intervención
abiertamente discriminatorios, que no resisten ningún control de
convencionalidad y constitucionalidad y a los que se hizo referencia al
analizar el art. 7 respecto de la creación del mismo.
Respecto de los requisitos para inscribirse en el
Registro, los mismos desconocen la reglamentación vigente “REGLAMENTO UNICO DE FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO DE ABOGADAS Y
ABOGADOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES”, específicamente el art. 2 en donde se establecen los
requisitos para inscribirse en dicho Registro.
Por medio de este artículo se modificaría la
capacitación que brindan los Colegios de abogados de la Provincia de Buenos
Aires, ya que plantea que la misma se realizara conforme art. 20 del
anteproyecto.
Para finalizar, el inc. 2 establece que no se deben
registrar deudas alimentarias, exigencia a la que se encuentra fundamento, ya
que sería más adecuado solicitar un certificado de antecedentes penales.
Al respecto nos remitimos
a lo establecido en el REGLAMENTO UNICO DE FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO DE ABOGADAS Y
ABOGADOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES (122/16).-
Tres son los requisitos
que establece este articulo para permitirle a niñas, niños y adolescentes
ejercer su derecho a contar con patrocinio: 1.- que el NNA lo solicite; 2.-que
la autoridad judicial advierta conflicto de intereses con sus representantes
legales; 3.- que cuente con madurez suficiente y preste su conformidad. Una vez
que pasa por este triple control el juez remite la solicitud según los
criterios de intervención. Reiteramos que los mismos no superan el control de
constitucionalidad y convencionalidad. En el excepcional caso de que se designe
patrocinante se prioriza el género del profesional que prefiera la niña, niño
adolescente.
Este artículo describe
pautas regresivas y un enfoque adultocéntrico excluyente de las buenas
prácticas.
La CSJN ha considerado que el Comité de los derechos del niño es el
intérprete de la CDN (Observación General número 12, párrafo 74). Los Estados
partes deben garantizar el derecho a ser escuchado de todo niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio. No debe verse como una limitación,
sino como una obligación para los estados de evaluar la capacidad del niño de
formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Esto significa que
los estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus propias opiniones. Muy por el contrario, los Estados partes deben
dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas, no corresponde exigir
que NNA prueben que tienen esa capacidad. El Comité hace hincapié en que el
art. 12 no impone límite de edad alguno, al ejercicio del derecho de NNA a
expresar su opinión, y DESACONSEJA A LOS ESTADOS PARTES QUE INTRUDUZCAN POR LEY
O EN LA PRACTICA LIMITES DE EDAD que restrinjan el derecho de NNA a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan. En la Observación General 12/2009
el Comité manifiesta expresamente que en la mayoría de las sociedades del
mundo, la observación del derecho del niño a expresar su opinión y que esa
opinión sea tenida debidamente en cuenta sigue viéndose obstaculizada por
muchas prácticas y actitudes inveteradas. El Comité reconoce que determinados
grupos, sobre todo los niños más pequeños, enfrentan obstáculos particulares en
la realización de ese derecho. Es necesario comprender mejor lo que implica el
art. 12 y cómo se puede aplicar plenamente y para todos las niñas y niños.
Destaca a su vez las consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de
este derecho. La exigencia impuesta en el anteproyecto contradice las pautas
convencionales.
El presente anteproyecto,
deja al arbitrio de la jueza o el juez la evaluación de las condiciones
económicas del NNA. Como en las épocas del imperio de la llamada “doctrina de
la situación irregular”, que marcaba los límites y atribuciones de las autoridades
oficiales sobre ciertas familias consideradas incapaces de sostener material y
moralmente a sus hijos. El Estado se asigna la tarea de calificar la infancia y
darle, por su estado de vulnerabilidad extrema, un tratamiento especial.
La protección a la
infancia, especialmente pobre, nuevamente resulta ser blanco de una
intervención estatal ilimitada.
Cabe destacar, que La CDN
reconoce a los niños/as como sujetos sociales y sujetos de derechos, removiendo
al ideal jurídico social de la situación irregular.
Hoy el modelo de
actuación debe basarse en la consideración de los niños, niñas y adolescentes
como personas merecedoras de respeto, dignidad y libertad.
En principio y a la luz del
artículo 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño, se ha señalado que
NNA no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones, o las de
sus padres o familiares.
Todo esto nos lleva a pensar a que aún estamos
en presencia de concepciones tutelares, que tienen que ver con el lento proceso
de control de convencionalidad y la adecuación de las normas internas de los
Estados partes a las pautas de la Convención sobre los Derechos del Niño a las
normas y principios establecidos en ella (art.75 inc.23 CN).
ARTÍCULO 14°. RATIFICACIÓN JUDICIAL DE LA ELECCIÓN DE ABOGADAS Y ABOGADOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
Reiteramos que no
coincidimos con el condicionamiento de la posibilidad de patrocinio letrado a
niveles de capacidad, bajo valoraciones etarias o arbitrarias.
Por el contrario, partimos
de un piso de capacidad que no debe violarse.
La recomendación de la
Defensoría General de la Nación, en la Resolución 1234/06 expresa: “Resultaría de esta manera contrario al
principio de “capacidad progresiva” o sistema progresivo de autonomía en
función del juicio propio y madurez del niño y/o adolescente, supeditar su
aplicación a edades cronológicas determinadas, sin atender al discernimiento
del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y
grado de desarrollo. En otras palabras, se soslayarían, sin más, los derechos
de los niños, niñas y adolescentes en desmedro de su condición de sujetos de
derechos, y con ello su dignidad (principio de autonomía de la voluntad). Todo
ello contrariando, además, la exigencia constitucional anteriormente mencionada
de no perjudicar a los niños y adolescentes por la sola condición de serlo… “.
Es por ello que al
expresar “que la niña, niño o adolescente cuente con madurez suficiente para
actuar por sí con asistencia letrada en el proceso”, resultaría violatorio a
los preceptos constitucionales y convencionales.
Sabido es que, del bloque
constitucional y convencional, se desprende que ante un conflicto
administrativo o judicial que afecte o incluya al niño, este tiene derecho de
elegir un abogado y si no lo hiciere, el Estado está obligado a designarlo por
tratarse de una garantía mínima de procedimiento, en términos expresos del
artículo 27 de la Ley Nº 26.061 y su decreto reglamentario.
El recurso contra la decisión judicial que ordena la designación de una
abogada o abogado de niñas, niños y adolescentes, debe ser concedido con efecto
no suspensivo. Ello en razón a que nada debe significar una restricción al ejercicio de los derechos de niños, niñas y
adolescente, ya que se configuraría una restricción arbitraria del derecho a
tener patrocinio letrado en todo proceso judicial o administrativo.
La Convención
sobre los derechos del niño, no supedita la participación procesal de los niños
fundada solo en la existencia de conflictos de intereses entre el niño, niña y
Adolescente con sus representantes legales. Su participación procede siempre
que se encuentren en juego sus intereses. La Ley Nº 26061 reconoce el
derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso administrativo o
judicial y no limita la procedencia del abogado de confianza
El recurso contra la decisión judicial que rechaza la solicitud
de una niña, niño o adolescente de contar con abogada o abogado,
fundada en la falta de madurez suficiente,
no debe concederse con efecto suspensivo, ya que de lo contario se estaría formulando una discriminación por la cual quien no tenga
madurez suficiente no podría defender sus derechos con patrocinio letrado,
vulnerando los derechos a defensa en juicio, acceso a la justicia y claramente
como ya se dijo, las garantías mínimas de procedimiento.
El grado de autonomía del niño será tenido en cuenta para considerar sus
opiniones, pero no para evaluar la viabilidad de este derecho.
Una cuestión es el derecho de NNA a patrocinio letrado y otra el aludido
grado de madurez suficiente para tomar decisiones, dado que la primera se
vincula con derechos y garantías constitucionales irrenunciables y la segunda
se refiere a la evaluación que pueda realizar el magistrado en el marco de esa
la defensa técnica.
Es decir, son dos planteos autónomos que no dependen el uno del otro.
Es el derecho de defensa técnica, una garantía mínima del procedimiento
y, en consecuencia debe respetarse bajo pena de nulidad de todo lo actuado.
ARTÍCULO 17°.
HONORARIOS
El artículo en análisis establece que los honorarios profesionales de los
abogados y abogadas de NNA se regularán por nuestra ley de honorarios
profesionales, Ley 14.967. Esto es adecuado ya que corresponde a la labor de los abogados y abogadas de
NNA, su debida retribución y responde a la práctica actual.
Con relación a
las pautas salariales y de honorarios de los abogados del Estado ya nos hemos
pronunciado y ante la redacción de este artículo se confirma el carácter
discriminatorio y excluyente del anteproyecto, con sistemas para NNA pobres y
para NNA ricos; con honorarios para abogados del Estado y abogadas y abogados
del ejercicio libre de la profesión.
Y en todos los
casos el Estado beneficiándose a costa de la vulneración de derechos.
Desde el año 2014
venimos llevando a cabo una práctica profesional de ejercicio libre del
patrocinio letrado de NNA, con pautas claras que se efectivizan a lo largo de
la práctica.
Como ya lo
expresamos en el comentario al Capítulo 2° de este anteproyecto, la CDN claramente
establece la prioridad que debe otorgarse a la asignación de recursos públicos
destinados a atender los derechos de NNA, los cuales no deben recaudarse en
desmedro de los profesionales que actualmente ejercen la figura, como tampoco
de NNA que no efectivizan sus derechos humanos.
Este
artículo dispone que los honorarios regulados deben depositarse en las
actuaciones judiciales donde fueron regulados, a partir de la intervención del
representante del Fisco Provincial o de los particulares. La redacción ilustra
sobre el desconocimiento del ejercicio profesional de la abogacía en general y
del ejercicio profesional de Abogados y Abogadas de NNA en particular. No hay
otra modalidad de cobro de honorarios regulados judicialmente.
Se dispone que el Estado Provincial a través del Ministerio de justicia y
derechos humanos, sería la autoridad de aplicación ejerciendo funciones que
acentúan su control de la figura, homologando y supervisando el listado del
Registro y aprobando capacitaciones a tales efectos. Sería el Estado a través
del Ministerio de justicia y derechos Humanos quien efectuaría un control sobre
abogados de la matrícula.
Si ese Ministerio pretende ejercer esas funciones, en lo hace al desarrollo
de las prácticas debiera tomar conocimiento de las que venimos ejerciendo desde
el año 2014 a la fecha y debiera conocer que el ejercicio profesional está
regulado por las leyes que lo rigen y el Ministerio no tiene autoridad alguna
al respecto.
Las y los integrantes del Registro de Abogados y
Abogadas de NNA, contamos con una especialización en niñez y adolescencia como
requisito indispensable para integrar el mismo, tal como se manifestó en el
comentario al art. 5.
El artículo en análisis exige no solo capacitación,
sino renovación anual de dicha capacitación como requisito sine qua non para
continuar ejerciendo como abogados y abogadas de NNA, algo que, si bien en la
práctica abogados y abogadas de NNA hacemos en forma permanente y constante,
estaría discriminando entre abogados de la matrícula, ya que se nos exige un
curso para poder ejercer además del título profesional, lo cual es adecuado
dado la particularidad del ejercicio profesional de abogados y abogadas de NNA,
patrocinando a NNA entre cero y diecisiete años de edad, ya que tal patrocinio
exige un conocimiento y formación adecuadas en niñez y adolescencia. Sin embargo,
resultaría discriminatorio exigir capacitaciones obligatorias cada año a los
mismos fines, con exigencias particulares a abogados y abogadas de NNA. Ello no
se exige a las y los profesionales que desempeñan sus labores en materia de
infancia y adolescencia en los poderes ejecutivo y judicial.
Al respecto consideramos que merecen un comentario
especial los artículos 21 y 25, en virtud a que el resto del capítulo se
refiere a asignación de recursos, reglamentación y entrada en vigencia y
procesos en trámite.
La modificación que introduce el
anteproyecto en relación a la redacción del artículo 20 de la ley provincial
n°15.232, arroja un poco más de luz respecto de la participación
de niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos en el proceso penal,
mediante la asistencia jurídica de un abogado especializado en Niñez,
compatibilizando la actuación dentro del marco legal propio del Derecho
procesal penal provincial. En este sentido quedan sentadas las bases de actuación
adecuadas a las necesidades de un grupo muy vulnerable, reconociendo de este
modo y de manera eficaz el ejercicio de sus derechos y garantías
otorgadas por el bloque constitucional-convencional, evitando la revictimización
y asegurando un acompañamiento efectivo durante todo el proceso.
ARTÍCULO
25°. CLÁUSULA TRANSITORIA 2.
El
presente artículo tiene estrecha vinculación con las observaciones formuladas
respecto de los arts. 10 y 20, a cuya lectura en honor a la brevedad, nos
remitimos.
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la
capacitación en niñez y adolescencia requerida a fin de integrar el Registro de
Abogadas y Abogados de NNA, no prevé su renovación
anual.
La
experiencia en la materia se adquiere justamente ejerciendo el patrocinio de
NNA. Al respecto ya se mencionó el criterio “academicista” sostenido en el
anteproyecto, que otorga preeminencia a los estamentos académicos
menospreciando el necesario saber de la práctica profesional que es la que
otorga la extensa trayectoria de quienes conocen y litigan ejerciendo como
abogadas/os de NNA.
Asimismo,
resulta indispensable a la hora de garantizar la independencia de criterio,
funcional y profesional, defender los ámbitos no estatales de formación a
efectos de evitar colusión de intereses con los diversos poderes ya sea en su
aplicación (Poder Judicial) como en aquellos donde el Poder Ejecutivo sea
sujeto obligado ya sea a abonar honorarios o a cualquier otra obligación de
dar, hacer o no hacer que surja del proceso y del que sea beneficiario el niño,
niña o adolescente.
Las abogadas y
abogados que patrocinamos niñas, niños y adolescentes manifestamos nuestra PREOCUPACIÓN
respecto del anteproyecto de ley dado a conocer, el que se aparta y en muchos
aspectos contradice la normativa tanto nacional como internacional respecto de
los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Consideramos que dicha propuesta legislativa es un
RETROCESO en la conquista de los derechos del colectivo de niñas, niños y
adolescentes, que tanto esfuerzo ha conllevado, especialmente en la provincia
de Buenos Aires y en particular en el departamento judicial de La Plata, la que
ha sido pionera en el reconocimiento de la figura y que ha logrado
institucionalizar la práctica profesional y dar cumplimiento al debido proceso que debe regir en toda
actuación administrativa o judicial por la que atraviesan las niñas, niños y
adolescentes.
Por
lo motivos expuestos concluimos que el anteproyecto presentado no resiste los
estándares mínimos del Control de Convencionalidad, adolece de un enfoque
integral de derechos, encontrándose en clara contradicción con los instrumentos
internacionales que Argentina ha ratificado.
(*) El
anteproyecto mencionado se encuentra disponible en el siguiente link:
https://agendaparticipativa.gba.gob.ar/abogada_y_abogado_de_ninas_ninos_y_adolescentes
[1] SARA CÁNEPA. Abogada
UNLP. Abogada de NNA. Presidenta de la Comisión del Registro de Abogadas y
Abogados de NNA - CALP. Docente Universitaria. Integrante del Registro de
Abogadas y Abogados de NNA. CALP. Ver cv en http://www.saracanepa.com.ar/
[2] MARÍA DONATO. Abogada y Especialista en Derecho de
Familia. UNLP. Docente Universitaria. Abogada de NNA. Integrante de
la Comisión y del Registro de Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[3] LAURA TAFFETANI. Abogada
UNLP. Abogada de NNA. Miembro de la Fundación Pelota de Trapo y del Movimiento
Nacional de los Chicos del Pueblo. Integrante de la Comisión y del Registro de Abogadas y Abogados
de NNA. CALP.
[4] GRISELDA ESEIZA. Abogada
UNLP. Abogada de
NNA. Integrante de la Comisión y del Registro de Abogadas y Abogados
de NNA. CALP.
[5] SOFÍA HERNÁNDEZ, Abogada
UNLP. Abogada de
NNA. Integrante del Registro de Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[6] ROMINA ARTEAGA
BOGONI.
Abogada UNLP. Abogada de NNA. Integrante del Registro
de Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[7] ISABELA CASTAÑEDA. Abogada UNLP. Abogada de
NNA. Integrante del Registro de Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[8] CINTIA CARRERAS JACZNIK. Abogada
UNLP. Abogada de NNA. Docente Universitaria. Integrante del Registro de
Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[9] FABIANA ROGLIANO. Abogada UNLP. Abogada de NNA. Integrante
de la Comisión y del Registro de Abogadas y Abogados de NNA. CALP.
[10] BEATRIZ PELITTI. Abogada
UNLP. Abogada de
NNA. Integrante de la Comisión y del Registro de Abogadas y Abogados
de NNA. CALP.
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